原標題：觀品種權屬爭議  學種業法律常識

      作者：北京市開越律師事務所  梁順偉

      最近，有關玉米新品種“利合228”和“哈育189”之間的爭議在種業界鬧得沸沸揚揚。拋開看客的熱鬧和獵奇心理，上述爭議，實際上為種業界的各位朋友學習種業法律常識提供了一起生動的案例。

      一、我國植物新品種授權遵循“申請在先”原則。

      《中華人民共和國植物新品種保護》第八條規定，“一個植物新品種只能授予一項品種權。兩個以上的申請人分別就同一個植物新品種申請品種權的，品種權授予最先申請的人；同時申請的，品種權授予最先完成該植物新品種育種的人。”公開資料顯示，利合228申請植物新品種保護的時間在哈育189之前，依法，該品種應當被授予植物新品種權。

      爭議啟示一：從事育種活動的企業或科研院所，應樹立較高的知識產權保護意識，對于自己選育的品種，應及時申請植物新品種保護，特別是在國家大力扶持植物新品種創新，免除植物新品種保護相關行政收費的利好情況下，及時申請植物新品種保護是一件利己、利他、利國的好事。

      二、對于駁回植物新品種保護申請，法律規定了明確的救濟途徑，當事人可以依法申請復審、訴訟。

      《中華人民共和國植物新品種保護》第三十二條規定，“審批機關設立植物新品種復審委員會。對審批機關駁回品種權申請的決定不服的，申請人可以自收到通知之日起３個月內，向植物新品種復審委員會請求復審。植物新品種復審委員會應當自收到復審請求書之日起６個月內作出決定，并通知申請人。申請人對植物新品種復審委員會的決定不服的，可以自接到通知之日起15日內向人民法院提起訴訟。”

      公開資料顯示，植物新品種保護辦公室哈育189《實質審查駁回決定》的發文日期是2017年11月20日，關于哈育189申請人的權利救濟途徑，該駁回決定書予以明示，“根據《條例》第三十二條規定，申請人對本駁回決定不服，可以在收到本決定之日起3個月內，向農業部植物新品種復審委員會請求復審。”有關文章所謂“不保護的決定11月已經簽發，但是直到2018年1月4日才交寄，5日才送達哈育189權利人….剝奪了哈育189權利人的程序救濟權利”的指控，是對法律的誤解，哈育189救濟程序的起點是從當事人收到相關文書后才開始計算的，與行政機關的行文、發文日期沒有關系。有關文章所謂“委身資本、充當買辦、強行推進違法授權，剝奪當事人程序權利”的所謂指控，是對法律的無知，涉嫌“話語權凌霸”。

      最高人民法院《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》第一條規定，“人民法院受理的植物新品種糾紛案件主要包括以下幾類：（一）是否應當授予植物新品種權糾紛案件；”《解釋》第三條規定，“本解釋第一條所列第（一）至（五）類案件，由北京市第二中級人民法院作為第一審人民法院審理”。

      爭議啟示二：植物新品種申請人被駁回保護申請后，可以通過行政復議、行政訴訟等有效保護自己的合法途徑。

      三、法律雖然規定了植物新品種保護的中止程序，但中止申請應當符合法律規定的要件。

      《植物新品種保護條例實施細則》第五十九條規定“當事人因品種申請權或者品種權發生糾紛，向人民法院提起訴訟并且人民法院已受理的，可以向品種保護辦公室請求中止有關程序。依照前款規定申請中止有關程序的，應當向品種保護辦公室提交申請書，并附具人民法院的有關受理文件副本。”據了解，截止目前，并沒有任何人提起針對利合228的權屬爭議訴訟，因此，要求有關部門中止對利合228的保護程序沒有法律依據。

      爭議啟示三：植物新品種保護中止程序具有法定的適用前提，任何單位或個人如果要對他人正在申請保護的植物新品種提出中止申請，首先應當審查自己提出的申請是否符合法律規定的要件。不符合法定條件的中止申請，是一種對法律規定的誤解和權利的濫用，除浪費行政資源外，不會產生自己期望的法律后果。

      四、植物新品種授權制度與審定制度屬于兩種不同的法律制度，有關新穎性的異議應當符合法律規定。

      《中華人民共和國植物新品種保護條例》第十四條規定，“授予品種權的植物新品種應當具備新穎性。新穎性，是指申請品種權的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料未被銷售，或者經育種者許可，在中國境內銷售該品種繁殖材料未超過１年；在中國境外銷售藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木品種繁殖材料未超過６年，銷售其他植物品種繁殖材料未超過４年。”《種子法》第九十二條規定，“本法下列用語的含義是：……(六)新穎性是指申請植物新品種權的品種在申請日前，經申請權人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內未超過一年；在境外，木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年。本法施行后新列入國家植物品種保護名錄的植物的屬或者種，從名錄公布之日起一年內提出植物新品種權申請的，在境內銷售、推廣該品種種子未超過四年的，具備新穎性。除銷售、推廣行為喪失新穎性外，下列情形視為已喪失新穎性：1.品種經省、自治區、直轄市人民政府農業、林業主管部門依據播種面積確認已經形成事實擴散的；2.農作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權的。”

      公開資料顯示，利合228申請保護的時間是2015年1月22日，審定日期是2017年5月，哈育189申請保護的日期2015年6月29日，審定日期是2015年。據了解，利合228在申請日前一年沒有銷售，也未發生《種子法》規定的喪失新穎性的其他情形，比如，審定已超過兩年，事實上已形成擴散等，媒體有關“哈育189在2011年就已經參試，利合228在2011年就已經喪失新穎性”的看法，不符合《種子法》的規定，是對法律有關新穎性的誤解，利合228依法具備法律規定的新穎性，依法應予保護。

      爭議啟示四：異議人提出新穎性異議時，應當向向主管部門提交被異議品種在申請日前一年已經銷售、審定已超過兩年未申請保護、農業主管部門出具的擴散證明等。

      五、對于已經授權的品種，如有證據證明不符合授予植物新品種權的情形，可以依法提起無效宣告申請。

      《中華人民共和國植物新品種保護條例》第三十七條規定，“自審批機關公告授予品種權之日起，植物新品種復審委員會可以依據職權或者依據任何單位或者個人的書面請求，對不符合本條例第十四條、第十五條、第十六條和第十七條規定的，宣告品種權無效；對不符合本條例第十八條規定的，予以更名。宣告品種權無效或者更名的決定，由審批機關登記和公告，并通知當事人。對植物新品種復審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起３個月內向人民法院提起訴訟。”《條例》第三十八條規定，“被宣告無效的品種權視為自始不存在。”

      爭議啟示五：無效宣告請求權，是法律賦予任何單位或個人的權利。合法、有效行使無效宣告請求權，應當注意兩個問題：一是應當在被異議品種授權后提出；二是應當向主管部門提交合法有效的證據，證明被異議品種發生了法定的喪失新穎性的情形。

      六、利合228VS哈育189，如何正確理解“已知品種”的法律含義

      《種子法》第九十二條規定，“本法下列用語的含義是：……(十)已知品種是指已受理申請或者已通過品種審定、品種登記、新品種保護，或者已經銷售、推廣的植物品種。”《植物新品種保護條例》第二十四條規定，“對符合本條例第二十一條規定的品種權申請，審批機關應當予以受理，明確申請日、給予申請號，并自收到申請之日起１個月內通知申請人繳納申請費。”《主要農作物品種審定辦法》第三十三條規定，“審定通過的品種，由品種審定委員會編號、頒發證書，同級農業主管部門公告。”

      公開資料顯示，利合228申請保護的時間是2015年1月22日，審定日期是2017年5月，哈育189申請保護的日期2015年6月29日，審定公告的日期發生在2015年（網絡上有跡可循的時間大約是3月份）。

      根據上述法律規定，一個品種是否屬于已知，是否為公眾所知曉，是以向社會公眾公示日期為時間節點的，對申請植物新品種保護的品種，應以植物新品種保護申請公告記載的為準，審定品種以審定公告的日期為準，或者通過銷售或推廣的行為，被社會公眾所知曉。根據審定制度，申報審定的品種是否最終會通過審定，是否以后會被公眾所知曉，是否會成為一個“已知品種”，必須首先進行品種的區域試驗和生產試驗，并達到國家的審定標準，因此，將審定申報的時間，認定為品種是否“已知”的時間，是對《種子法》“已知品種”法律概念的誤解。根據上述法律、法規、規章，哈育189在2011年并不屬于已知品種，其作為已知品種的時間是2015年3月左右，媒體有關“哈育189自2011年申請審定起即是法定的‘已知品種’，在后申請審定或植物新品權的品種，如果與其沖突都不符合審定和授予品種權條件，不能給予審定和授權”的說法，系對法律的曲解。

      《種子法》第九十二條規定，“……除銷售、推廣行為喪失新穎性外，下列情形視為已喪失新穎性：……農作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權的。”利合228申請保護時，無論是利合228還是哈育189，均沒有審定，依法不喪失新穎性。以哈育189在2011年參加審定試驗為由，認定利合228喪失新穎性，并要求駁回對利合228保護的申請，缺乏法律依據。

      爭議啟示六：種業法律制度其實是一個體系，適用法律必須首先準確理解法律，對于已知品種，我們可以將其通俗的理解為“被公眾所知曉”，為了讓自己選育品種的保護與生產經營同步，建議在品比試驗結束后或進入生產試驗前及時提出保護申請。

      七、國家對參試品種的真實性并不背書，2011年參試使用的哈育189繁殖材料與2012年參試的利合228繁殖材料是不是同一個品種，不應當由當事人一方認定，而應當由科學的證據加以證實。

      《主要農作物品種審定辦法》第十三條規定，“申請品種審定的，應當向品種審定委員會辦公室提交以下材料：……（二）品種選育報告，包括親本組合以及雜交種的親本血緣關系、選育方法、世代和特性描述；品種（含雜交種親本）特征特性描述、標準圖片，建議的試驗區域和栽培要點；品種主要缺陷及應當注意的問題；……（六）品種和申請材料真實性承諾書。”

      根據上述規章的規定，申報審定品種的真實性是由申請人自己背書的，審定部門并不審查也無法審查申請人提交繁殖材料的來源及其真實性。

      據了解：哈育189于2011年開始在黑龍江省參試，利合228在2012年參加了黑龍江省相同組別的試驗，但黑龍江省有關部門從來沒有說上述兩個品種具有相同的特征特性或屬于同一個品種，參試的結果是，哈育189被審定，而利合228 則因抗性原因被刷掉。黑龍江省的上述行為是否可以理解為，在黑龍江參試時，兩個繁殖材料根本就是兩個不同的品種。現在，面對雙方爭議，如果能拿出黑龍江參試時的DNA指紋鑒定結果或雙方當時參試的繁殖材料，或許有助于對雙方是非的認定。當然了，如果能提供兩個品種親本的親本，則更有說服力。

      爭議啟示七：為了避免不必要的爭議，建議審定部門在區試當年向參試單位提供DNA指紋檢測報告和圖譜，并及時將DNA指紋圖譜予以集中備案，使參試品種與審定推廣品種的真實性、一致性做到有案可查。

      八、審定制度與植物新品種保護制度的立法宗旨是不同的，審定部門不應以存在權屬爭議為由，對于符合審定、推廣條件的品種不予審定、延遲審定或不予備案。

      眾所周知，品種審定前要進行試驗，看參試品種是否具備審定的條件。《主要農作物品種審定辦法》第十八條規定，“區域試驗應當對品種豐產性、穩產性、適應性、抗逆性等進行鑒定，并進行品質分析、DNA指紋檢測、轉基因檢測等。”第十九條規定，“生產試驗在區域試驗完成后，在同一生態類型區，按照當地主要生產方式，在接近大田生產條件下對品種的豐產性、穩產性、適應性、抗逆性等進一步驗證。”

      品種審定制度的立法宗旨在于“促進優良品種的選育和推廣”。對于參試的品種，如果滿足品種審定的各項技術要求，就應當及時予以審定，這種作法，既有利于新品種的及時推廣，也不損害社會公眾利益。

      在審定過程中，如果發生權屬爭議問題，審定管理部門應當及時告知異議人或申請單位，向人民法院提起民事確權訴訟，審定品種最終的選育單位、名稱、選育者應當根據生效法律文書予以公布或變更；對于審定申報中不涉及權屬爭議的“名實不副”問題，審定主管部門應當依據《主要農作物品種審定辦法》第四十四條之規定，撤銷或駁回對相應品種的審定，并依法對于責任人的違法行為予以行政處罰。

      法律并沒有賦予審定部門審查權屬爭議的權利和義務，也沒有規定發生權屬爭議時不予審定或拖延審定，因此，對于發生權屬爭議的品種，只要符合審定的技術要件，應及時予以審定。從這個角度講，山西省對利合228的審定，內蒙古和黑龍江對利合228的引種備案，并沒有違反法律、法規、規章的規定。

      爭議啟示八：創制審定法律制度的目的在于“促進優良品種的選育和推廣”，如果因品種民事權益的爭議，擱置、阻礙優良品種的及時推廣，則背離了審定制度的立法宗旨。

      九、植物新品種的申請權和品種權是法定的，“搶注”或“剽竊”屬于民事侵權行為，依法應當由司法機關予以認定。

      《種子法》第二十八條規定，“完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。”《植物新品種保護條例》第九條規定，“植物新品種的申請權和品種權可以依法轉讓。”

      根據上述法律規定，植物新品種的申請權屬于育種者或依法受讓的單位或個人。法律從制度設計上杜絕了“剽竊者”申請植物新品種保護的途徑。剽竊者申請保護的行為，屬于民事侵權，被侵權人應當按照法律規定，向人民法院提起權屬爭議訴訟。利合228是否屬于搶注，哈育189是否屬于剽竊，應當由司法機關進行審查并作出裁判，不應由媒體或有關作者主觀予以認定。

      據了解， 利合228的選育單位利馬格蘭歐洲已經向人民法院提起訴訟，認為現在備案的哈育189繁殖材料系剽竊利合228的繁殖材料，哈育189的權利人如果認為自己的合法權益受到了損害，完全可以提起反訴，由司法機關作出裁決。

      爭議啟示九：民事訴訟是保護當事人民事權利的正當途徑，民事權利收到損害時，當事人應選擇合法有效的爭議解決途徑。

      十、“輿論審判”從來不是法律規定的解決糾紛的方式，輿論監督，應謹防侵害他人名譽權，謹防損害國家機關公信力。

      《行政復議法》第一條規定，“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。” 第二條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出行政復議申請，行政機關受理行政復議申請、作出行政復議決定，適用本法。”《行政訴訟法》第二條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”

      根據法律規定，如果行政相對人認為有關行政主管部門的行政行為損害其合法權益，應當依法通過行政復議或行政訴訟的合法方式尋求救濟。動輒將自己的所謂委屈，訴諸媒體，屬于“旁門左道”，有關媒體發布單位，也應負起媒體審查義務，避免以不當言論，侮辱、誹謗、貶損、丑化他人。

      在哈育189與利合228之間的爭議中，個別媒體以不具名作者的方式，在未經任何生效法律文書確認是否存在違法行為的情況下，由作者個人主觀認定存在大量“違法行為”，并通過媒體廣泛傳播，這種行為，不屬于正常、合法的媒體監督。

      爭議啟示十：言論自由是我國法律規定的一項重要原則，但是，言論自由并非毫無邊界，應當以不侵害他人合法權益、社會公共利益和國家利益為前提。這是法治國家和法治社會對公民的基本要求，也是任何一個公民應當承擔的社會責任。