我國是農業大國，農業資源豐富，農耕歷史悠久，有集約耕作的傳統，農村人口龐大。作為一種反哺機制，我國《中華人民共和國種子法》（下稱《種子法》）及《中華人民共和國植物新品種保護條例》（下稱《植物新品種保護條例》）在加強對植物新品種權保護鼓勵育種創新的同時也保留了農民對種子自繁自用的權利。

      但法律法規并未對該權利行使的基礎及邊界等問題做出相關規定，本文擬通過一個司法案例來探討農民自繁自用權利行使的基礎及注意事項。

      01案情回顧

      原告中國農業科學院鄭州果樹研究所系梨樹新品種“丹霞紅”（品種權號為CNA20162498.3；授權日為2018年4月23日；保護期限為20年）的品種權人。原告以被告張某某未經許可在某村一地塊種植該授權品種繁殖材料的行為，屬于生產、銷售授權品種繁殖材料的行為，侵害了其植物新品種權向法院提起訴訟。

      被告張某某辯稱，一、被告主體不適格，涉案土地系其父以家庭承包的方式承包，而被告只是家庭成員之一；二、涉案果樹最初是由案外人李某某于2018年種植，被告家庭只是種植了現成的果樹，屬于對繁殖材料的使用，并沒有生產和銷售繁殖材料，不構成侵權；三、農民在家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內自繁自用授權品種的繁殖材料，不構成侵權。即使法院最終認定涉案果樹系由被告家庭最初嫁接種植，也屬于法律規定的“自繁自用”，不構成侵權。被告為證明其屬于農民自繁自用，就案涉地塊向法院提交了以其父親為代表與村民小組簽訂的《農村土地（耕地）承包合同》及《農村土地承包經營權證書》，該證書載明案涉地塊屬于“基本農田”。

      法院認為：首先，從原告提交的取證公證書看，公證書僅記載了取證人員隨機從被訴侵權果園的果樹上采摘了部分樹葉，未見被告張某某有生產、銷售案涉被訴侵權梨樹苗的行為。其次，案涉被訴侵權梨樹是否與原告享有的植物新品種權的“丹霞紅”梨樹構成近似或相同，目前證據尚不足以證明。最后，即使被告果園種植的梨樹與原告享有的植物新品種權“丹霞紅”梨樹構成近似或相同，且如原告主張案涉植物新品種屬于無性繁殖品種，可以通過樹木自繁自種，但目前也沒有證據顯示被告種植的范圍超出其家庭農村土地承包經營合同的范圍，原告主張被告侵權依據不足。綜合考慮上述所列情況，被告的行為并不符合法律規定的侵害植物新品種權的行為，原告關于被告侵害了其“丹霞紅”植物新品種權的主張不能成立，法院不予支持。

      02關于“農民自繁自用”的思考

      農民留種、選種和用種的傳統不僅是我國農耕文明的基礎，該傳統在保存、改良和提供農業遺傳資源、保持生物多樣性方面也具有不可替代的功能。如何平衡通過知識產權制度鼓勵育種創新與保留農民留種、選種和用種的存續空間，成為國際國內規則制定中考量的焦點。為此，我國結合自身國情通過法律賦予“農民自繁自用”權利，來實現植物新品種權保護與前述傳統之間的平衡。

      1.農民自繁自用的法律基礎

      現行《種子法》《植物新品種保護條例》均規定：“在下列情況下使用授權品種的，可以不經品種權人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權人依照本條例和有關法律、行政法規享有的其他權利：（二）農民自繁自用授權品種的繁殖材料。”

      為了更好地理解“農民自繁自用”，農業農村部辦公廳于2019年1月發布了《農業農村部辦公廳關于種子法有關條款適用的意見》：“《種子法》第二十九條第二項所稱農民，是指以家庭聯產承包責任制的形式簽訂農村土地承包合同的農民個人。農民專業合作社、家庭農場等新型農業生產經營主體使用授權品種的繁殖材料用于生產的，不屬于農民自繁自用，應當取得植物新品種權人的許可。”

      為了準確適用“農民自繁自用”進行裁判，《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）》（下稱《司法解釋二》）第十二條：“農民在其家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內自繁自用授權品種的繁殖材料，權利人對此主張構成侵權的，人民法院不予支持。對前款規定以外的行為，被訴侵權人主張其行為屬于種子法規定的農民自繁自用授權品種的繁殖材料的，人民法院應當綜合考慮被訴侵權行為的目的、規模、是否營利等因素予以認定。”

      實踐中“農民自繁自用”權利的行使已經達成如下共識：

      · 適用的主體應是以家庭聯產承包責任制的形式簽訂農村土地承包合同的農民個人，不包括合作社、種糧大戶、家庭農場等新型農業經營主體；

      · 適用的土地范圍應是通過家庭聯產承包責任制承包的土地，不包括通過各種流轉方式獲得經營權的土地；

      · 適用的種子用途也應以自用為限，除了法律規定可以在當地集貿市場上出售、串換剩余的常規種子外，不能通過各種交易形式將所生產、留用的種子提供給他人使用。

      但是這些共識仍解決不了新的困惑。

      2.農民自繁自用權利行使的邊界

      《司法解釋二》第十二條在制度層面平衡了農民自繁自用的生存權益和品種權人的利益，對典型的農民自繁自用行為作出界定，凡是農民在其家庭農村承包經營土地范圍內的自繁自用行為，均屬于侵權例外。但這一例外并非無條件，這一例外不僅要求被訴侵權行為種植面積未超出其家庭農村土地承包經營合同的范圍，還要求被訴侵權行為符合我國基本國策、不違反法律的禁止性規定。

      （1）農民自繁自用權利的行使以守法生產經營為前提

      “十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地”是我國一項基本國策。我國在耕地保護事業上，以永久基本農田為根本，堅守18億畝耕地紅線，確保我國糧食安全。《土地管理法》（下稱《土地管理法》）明確，國家實行土地用途管制制度；土地分為農用地、建設用地和未利用地；嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。《基本農田保護條例》對基本農田進行了界定：按照一定時期人口和社會經濟發展對農產品的需求，依據土地利用總體規劃確定的不得占用的耕地。

      《土地管理法》（2004年修訂）第三十四條規定：“國家實行基本農田保護制度。下列耕地應當根據土地利用總體規劃劃入基本農田保護區，嚴格管理：（一）經國務院有關主管部門或者縣級以上地方人民政府批準確定的糧、棉、油生產基地內的耕地；（二）有良好的水利與水土保持設施的耕地，正在實施改造計劃以及可以改造的中、低產田；（三）蔬菜生產基地；（四）農業科研、教學試驗田；（五）國務院規定應當劃入基本農田保護區的其他耕地。”第三十六條明確：“禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。”為了體現國家對永久基本農田保護的重視，嚴守耕地紅線，2019年修訂的《土地管理法》在“基本農田”前面加上“永久”二字：“國家實行永久基本農田保護制度。”“禁止占用永久基本農田發展林果業和挖塘養魚。”2020年11月，國務院辦公廳印發《關于防止耕地“非糧化”穩定糧食生產的意見》，明確規定永久基本農田是依法劃定的優質耕地，要重點用于發展糧食生產特別是保障稻谷、小麥、玉米三大谷物的種植面積。一般耕地應主要用于糧食和棉、油、糖、蔬菜等農產品及飼草飼料生產。

      被訴侵權人以“農民自繁自用”進行抗辯并提交《土地承包合同》《農村土地承包經營權證書》等載明土地性質為“基本農田”，即現行《土地管理法》中的基本“永久基本農田”，如其在被訴侵權地塊種植的系果樹、茶樹、橡膠樹、花卉、觀賞園藝等無性繁殖材料的，由于在基本農田種植行為不僅與我國的基本國策相悖，也是《土地管理法》所禁止的行為，此時農民自繁自用權利行使應當受到一定的限制。

      因此，農民自繁自用不是無條件的，被訴侵權主體為農民，其在自繁自用抗辯應當以被訴侵權行為不違背基本國策，不違反法律規定為前提。如前所述，被訴侵權地塊為永久基本農田且被訴侵權地塊種植的品種系觀賞植物、果樹與林木類的，由于被訴侵權行為人擅自變更土地用途的行為為法律所禁止，其未經許可生產繁殖被訴侵權繁殖材料的行為不應當被豁免，其農民自繁自用權利應當被限制，該限制不僅有利于守住我國耕地紅線，也有利于維護我國法律統一的價值體系。

      （2）農民自繁自用權利可以進行適度的擴張

      從字面上講，“自繁自用”所獲得的繁殖材料及收獲材料僅限于自己適用，但是如有剩余可否進行出售？為了使資源得到充分利用，《種子法》將農民自繁自用的形式進行了一定的延伸：自繁自用的常規種子可以在當地集貿市場上出售、串換。

      受經濟發展、人口規模、城鎮化進程等因素的影響，不同地區農民人均承包的土地面積差異較大，家庭農村土地承包經營的土地面積差異較大，自繁自用所獲得的繁殖材料及收獲材料也存在較大差異。如一農民其家庭聯產承包經營土地為50畝，其將50畝地產出的80000多斤收獲材料以二代稻種名義在市場銷售，在被訴侵權時是否可以行使農民自繁自用權利進行抗辯？再如一農民家庭聯產承包經營土地20畝，其未經許可將20畝土地全部種植授權梨樹品種繁殖材料，每畝果樹每年產果8000斤，其將果子拿到市場售賣，被訴侵權時是否可以行使農民自繁自用權利進行抗辯？

      《種子法》雖然規定“農民個人自繁自用的常規種子有剩余的，可以在當地集貿市場上出售、串換，不需要辦理種子生產經營許可證”，但并未明確出售、串換的具體地域范圍和數量規模。

      通過檢索大陸境內30個省級行政單位，僅湖北、江蘇與山西對農民自繁自用的出售串換行為進行了規定。其中，《江蘇省種子條例》明確了出售、串換的種子數量“不應超過其家庭承包土地的年度用種量”；《山西省農作物種子條例》不僅明確了“出售、串換，且數量不超過其家庭聯產承包土地的年度用種量的”，也明確地域范圍為所在地鄉（鎮）區域范圍內。湖北省相較江蘇山西更為具體，《湖北省關于農作物種子生產經營活動監督管理的暫行規定》：“農民自繁自用剩余主要農作物常規種子,可以在當地鄉村集貿市場出售、串換,承包耕地面積不足50畝的,出售、串換剩余種子的數量不得超過其當年用種量的50%;承包耕地面積在50畝以上的,出售、串換剩余種子的數量不得超過其當年用種量的20%。售種者應當對種子質量負責。”

      《司法解釋二》第十二條第二款非典型性的農民自繁自用也只是進行了較為原則的規定，明確應當綜合考慮的各種具體因素，即綜合考慮被訴侵權行為的目的、規模以及是否營利等因素予以認定：目的因素主要可以考慮為商業目的還是為私人或者家庭目的；規模因素主要可以考慮土地范圍、被訴侵權物數量等；是否營利因素主要可以考慮是否從中獲得利益。據此，我們認為前述兩種情形在被訴侵權時均不適用農民自繁自用免責，但是實踐中不同地區裁判者的把握的尺度不同，裁判結果差異較大。該類案例如何準確適用法律仍需最高裁判機關進一步指導。

      被訴侵權人以農民自繁自用進行不侵權抗辯時，并非向人民法院提交了《農村土地承包經營合同》或《農村土地承包經營權證書》就能免責，還應以考慮生產繁殖行為是否合法、生產繁殖的規模、目的等。我們期待相關部門在制定《植物新品種保護條例》實施細則時能夠就實踐中對農民自繁自用權利方面做出回應，明確農民自繁自用權利行使的邊界，如適用的作物品種類型、出售、串換地域范圍及數量規模，以便農民自繁自用權利更好的發揮其應有價值。

      作者丨北京瀾商律師事務所合伙人律師馮萬偉，原標題為《農民自繁自用權利行使的邊界與擴張》

      編輯丨農財君

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