1997年3月20日我國發布《植物新品種保護條例》，正式確立植物新品種權保護制度。1999年我國正式加入國際植物新品種保護聯盟（UPOV）公約1978年文本（UPOV公約1978年文本），成為UPOV第39個成員國。根據該公約第5條的規定，植物新品種育種者權利保護范圍的核心是受保護品種的繁殖材料。雖然UPOV公約1991年文本在其第14條規定中將育種者權利的適用范圍擴展到收獲材料以及由收獲材料直接制作的產品，但保護的前提和基礎仍然是育種者對繁殖材料沒有合理機會行使權利的情況，因此并未改變繁殖材料是育種者權利的保護核心這一事實。目前UPOV的78個成員中有71個成員將植物新品種權的保護范圍由繁殖材料延伸保護到收獲材料，我國《種子法》于2021年修改，將植物新品種的保護范圍從授權品種的繁殖材料擴大到一定條件下的授權品種的繁殖材料獲得的收獲材料，即權利人對繁殖材料沒有“合理機會”行使權利時，可以對實施涉及未經許可使用繁殖材料獲得的收獲材料的前述行為行使權利。該規定比較好地銜接了UPOV公約1991年文本，通過將繁殖材料獲得的收獲材料納入植物新品種權的保護范圍，有利于更好地維護品種權人利益，其本質是為了保證品種權人對于授權品種享有排他的獨占權，該獨占權的核心仍是對于授權品種繁殖材料的控制。通過對于繁殖材料獲得的收獲材料延伸保護，進一步實現這一核心控制權。繁殖材料對于育種者權利的保護如此關鍵，是由于一個品種之所以能夠成為最低一級植物分類單元中的一個植物分類，取決于該品種特定基因型或者基因型組合決定的特征特性至少有一種不同于其他已知品種，而品種的全部遺傳基因都包含于該品種的繁殖材料，通過繁殖材料予以表達，實現代代相傳。在植物新品種育種研發、申請授權、推廣銷售、行政保護、司法保護的各個階段，繁殖材料都扮演著至關重要的角色，從某種角度來說，植物新品種的一生其實是繁殖材料持續表達該品種的一生。

      人民法院自2001年起正式受理植物新品種權糾紛案件。最高人民法院先后制定了3部有關植物新品種權保護的司法解釋，發布了4件涉及植物新品種侵權糾紛的指導性案例。其中，2021年7月5日最高人民法院發布《關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）》（以下簡稱品種權司法解釋（二）），對近年來的司法實踐進行了全面總結，將我國種業知識產權司法保護水平提升到了一個新高度。最高人民法院知識產權法庭自2019年成立以來，集中統一審理全國范圍內涉種業的植物新品種、專利、技術秘密等技術類知識產權上訴案件，分別在2021年9月7日、2022年3月31日、2023年4月1日先后組織發布了三批人民法院種業知識產權司法保護典型案例，包括民事案件28件、行政案件2件、刑事案件5件，共計35件；在2023年10月16日世界糧食日宣傳周集中發布4件侵害品種權典型案例；先后審結全國首件涉玉米雜交種親本的技術秘密保護案、首件涉及品種權授權程序中特異性判斷的近似品種選擇案、首件涉及品種權確權程序中新穎性判斷的銷售行為認定案等，為構建以繁殖材料為核心的育種者權利多元化、立體式、全方位保護，提供了有力司法保障。本文作者全程參與了品種權司法解釋（二）的起草、三批種業典型案例的發布以及上述典型案例的審理，本文將圍繞近五年來我國的司法實踐，以植物新品種的育種研發、授權、推廣的整個生命周期為主線，全面闡釋對作物創新成果的知識產權司法保護。

      1 育種研發階段對育種材料給予的技術秘密保護

      根據《種子法》第25條和《植物新品種保護條例》第13條至第18條的規定，經過育種家人工選育改良后，屬于國家植物品種保護名錄范圍，具備新穎性、特異性、一致性、穩定性和適當名稱的植物品種，可以在我國取得植物新品種權。可見，品種權保護制度針對的是已經完成育種的植物新品種。眾所周知，育種創新是一個漫長的過程。育種者在培育植物新品種過程中形成的育種中間材料通常也承載有育種者的創造性勞動，應當在一定條件下予以保護避免被他人不正當使用。為育種者在完成育種的過程中形成的育種創新成果實現多元化、立體式、全方位的知識產權保護，對于激勵育種原始創新具有重要意義。實務中，由于繁殖材料對于育種創新具有基礎性和重要性作用，育種主體在實踐中通常對其持有的各個階段的育種創新成果采取嚴格保密的措施防止被他人獲取，但是對于育種研發階段中形成的各類育種創新成果，尤其是各種育種中間材料，能否得到或者在何種條件下能夠得到商業秘密的保護，長期以來有不同的觀點。最高人民法院知識產權法庭審結的玉米雜交種親本W68技術秘密侵權案給與了肯定回答，該案首次明確“作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等不同于自然界發現的植物材料，其是育種者付出創造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離。通過育種創新活動獲得的具有商業價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應保密措施等條件下，可以作為商業秘密依法獲得法律保護”。該案為育種研發階段形成的育種中間材料商業秘密保護條件和保護路徑做出了有益探索，豐富了育種創新成果的多元法律保護手段。圍繞我國法律制度以及該案裁判觀點，本文進一步闡釋育種創新成果的商業秘密保護及其與植物新品種權保護的關系。

      1.1種質資源、育種中間材料與授權品種繁殖材料的關系

      《種子法》第90條規定，種質資源是指選育植物新品種的基礎材料，包括各種植物的栽培種、野生種的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工創造的各種植物的遺傳材料。《農作物種質資源管理辦法》第3條規定，農作物種質資源，是指選育農作物新品種的基礎材料，包括農作物的栽培種、野生種和瀕危稀有種的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工創造的各種遺傳材料，其形態包括果實、籽粒、苗、根、莖、葉、芽、花、組織、細胞和DNA、DNA片段及基因等有生命的物質材料。根據上述規定不難發現，在植物語系下的種質資源是指一切可以選育植物新品種的繁殖材料和各種遺傳材料的集合。近年來，為加強農業種質資源保護與利用工作，國務院辦公廳于2019年12月30日發布了《關于加強農業種質資源保護與利用的意見》，農業農村部先后于2022年4月11日發布了《國家級農作物種質資源庫（圃）管理規范》，2022年8月10日公示了第一批國家級種質資源庫（圃）72個、國家級農業微生物種質資源庫19個，2022年12月26日確定了第一批共2萬份可供利用的農作物種質資源目錄。2023年3月為規范農作物種質資源共享，促進農作物種質資源深入高效利用，更好地服務于科學研究、品種培育和產業發展，保障種源安全，農業農村部發布了《農作物種質資源共享利用辦法（試行）》，對于由國家級農作物種質資源庫（圃）保存并面向社會提供農作物種質資源的申請和獲取、利用與反饋、成果標注與利益分享進行了規定。上述意見和規范進一步明確了種質資源作為國家戰略性資源，是各種繁殖材料和遺傳材料的總和，既包括各種野生種、公有領域中的遺傳資源，也包括經過人工創造、改良后的育種中間材料、繁殖材料，是一切育種創新的物質基礎。

      植物新品種的育種創新是育種者通過篩選種質資源并經過人工改造后進行創造性勞動的過程。經過人工改造后的種質資源，是育種者利用育種技術手段的選擇馴化，凝結著有目的性的基因選擇和性狀表達，蘊含著育種者的創造性勞動，不同于自然界中已有的天然種質資源，在一定條件下可以作為商業秘密得到保護。如果育種材料經過育種創新，最終可以形成形態特征和生物學特性一致、遺傳性狀相對穩定的植物群體，該植物群體有一個以上性狀明顯區別于已知品種，特性除可預期的自然變異外，群體內個體間相關的特征或者特性表現一致且經過反復繁殖后或者在特定繁殖周期結束時，其主要性狀保持不變，即符合特異性、一致性和穩定性的要求后，則該品種可以獲得植物新品種權的保護。被授予植物新品種權后，具有繁殖能力，且繁殖出的新個體與該授權品種的特征、特性相同的植物材料即屬于該授權品種的繁殖材料。如果品種權保護期限屆滿或者有其他事由被終止、無效，則授權品種的繁殖材料就成為公有領域的種質資源。可見，種質資源是育種中間材料和授權品種的繁殖材料的物質創新基礎，育種中間材料和授權品種的繁殖材料是經過人工改造后的種質資源。種質資源、育種中間材料和授權品種的繁殖材料的關系是互相包容又可以互相轉化。

      1.2育種中間材料作為技術秘密的保護條件和保護路徑

      種質資源、育種中間材料和授權品種的繁殖材料之間互相包容又可以互相轉化的關系，決定了在對育種中間材料作為技術秘密予以保護時，既要考慮育種中間材料與天然種質資源的區別，避免將公有領域資源納入私人權益保護，侵害公眾利益，影響育種創新；又要考慮育種中間材料和授權品種的繁殖材料之間的關系，實現商業秘密保護制度與植物新品種權保護制度的有機銜接，并行不悖。在育種中間材料作為技術秘密保護的認定過程中，要注意從權利主體、秘密性、保密措施等方面予以把握。

      關于權利主體。育種者主張特定植物材料為其所有，系其利用天然種質資源或者其持有的種質資源經過人工改造后取得，并據此主張該特定植物材料能夠作為育種中間材料技術秘密得到保護的，應當證明其是該育種中間材料的合法權利人。如在W68技術秘密侵權案中，育種者主張其系W68技術秘密所有人的基礎在于，雜交玉米植物新品種萬糯2000的品種審定公告記載了育種者，萬糯2000以W68作為親本選育而來，而W68是在萬6選系和萬2選系雜交基礎上經過自交6代形成的自交系，根據上述事實可以推定選育W68的基本材料來源于審定公告記載的育種者所持有的種質資源，在無相反證據的情況下，結合玉米雜交育種領域常規做法，萬糯2000的品種審定公告記載的育種者被初步推定為W68的育種者或權利人。當然，如果被訴侵權人有證據能夠證明涉案育種中間材料屬于公共育種資源，則可以推翻權利人的主張。

      關于秘密性。作為技術秘密保護的育種中間材料應當不為公眾所知悉，即不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，具體是指作為技術信息載體的育種中間材料本身是否普遍知悉和容易獲得。不同于公開換保護的專利制度，專利權人要在專利說明書中以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，專利授權意味著所屬領域的相關人員對專利技術方案的知悉和再現。通過育種創新活動獲得的具有商業價值的育種中間材料，具有技術信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離。育種者通過對育種中間材料的控制實現對其特定技術信息的利用，對于未脫離育種者實際控制的育種中間材料不會為相關人員普遍知悉和容易獲得。育種中間材料是否符合秘密性的證明，對權利人而言屬于消極事實，權利人能夠舉證證明其已采取合理保密措施并作出相應合理說明的，應當認為其已經完成初步舉證責任，此時應由被訴侵權人對喪失秘密性進行舉證。如果被訴侵權人能夠證明所屬領域的相關人員通過合法途徑可以獲得該育種中間材料，則該育種中間材料及其所載的技術信息已經為公眾所知悉，不能作為技術秘密得到保護。因此以公開信息判斷育種中間材料是否普遍知悉和容易獲得時，核心在于通過公開信息是否能夠得到該育種中間材料。在W68技術秘密侵權案中，被訴侵權人主張萬糯2000的審定公告對W68及其育種來源予以了披露，因此W68已經為公眾所知悉。該主張未得到支持，理由在于W68這一名稱僅是育種者在作物育種過程中為了下一步選擇育種而自行給定的代號，指向的是育種者實際控制的育種材料，相關人員難以僅依據公開的代號獲得育種中間材料。雖然萬糯2000的品種審定公告公開了W68的育種來源是萬6選系與萬2選系雜交后經自交6代選育而成，但是一方面萬6選系與萬2選系作為選育親本的作物材料，公眾難以獲得，另一方面即使在面對相同選系的基礎材料進行自交系親本選育，育種者面臨對優良單株、株系的子代選擇中仍然具有一定程度的不確定性，獲得的自交系也并不必然是W68。因此公開W68代號和育種來源的行為并不會導致W68承載的遺傳信息的公開。

      關于保密措施。在認定權利人是否采取了合理的保密措施時，要注意育種中間材料作為技術信息和載體實物兼而有之且兩者不可分離的特點。由于育種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，權利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失，其保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度為宜。制訂保密制度、簽署保密協議、禁止對外擴散、對繁殖材料以代號稱之等，在具體情況下均可構成合理的保密措施。

      1.3育種創新成果的技術秘密保護與植物新品種權保護的關系

      在W68技術秘密侵權案中，有觀點認為通過商業秘密對于自交系親本等育種材料的保護條件過于寬松，會導致損害植物新品種保護制度，阻礙植物新品種創新。該觀點是否合理，涉及兩種保護制度的差異及聯系問題。

      在對育種中間材料采取商業秘密保護時，出于商業秘密保護條件的要求，權利人要對該育種中間材料采取相應保密措施且不能使該育種中間材料為公眾所知悉，這意味著權利人不能通過許可、銷售等會導致該技術信息為公眾所知悉的方式獲得其帶來的競爭優勢和商業價值。而且，商業秘密的保護也不能妨礙其他主體進行育種創新，如果他人能夠在公開信息的基礎上利用其自身持有的種質資源研發出相同的育種中間材料或者通過反向工程獲得該育種中間材料，則不受商業秘密保護的限制。

      在對繁殖材料采取植物新品種權保護時，權利人取得品種權后即取得在一定期限內對授權品種繁殖材料的獨占權保護，可以自行實施授權品種的繁殖材料獲取收益，也可以將品種權許可他人實施獲得許可使用費。在品種權保護期間，如果未經品種權人許可，任何單位或者個人即使通過公開合法途徑能夠獲得授權品種的繁殖材料，也不得違反《種子法》第28條的規定實施該品種權。雖然植物新品種權也有科研例外，但該例外僅限于利用授權品種進行育種及其他科研活動，即可以利用授權品種培育新品種，或者利用授權品種培育形成新品種后，為品種權申請、品種審定、品種登記需要而重復利用授權品種的繁殖材料。對于利用授權品種獲得的新品種的后續生產推廣銷售需要重復利用授權品種的，仍然需要授權品種的品種權人許可。在植物新品種權先申請制度下，先申請植物新品種權的申請人可以取得植物新品種權，品種權授予后，他人主張通過科研手段獲得該授權品種的繁殖材料的，不能排除品種權人對授權品種享有的獨占權。

      可見，育種創新主體基于不同育種創新成果的特點及自身需求，可以選擇通過商業秘密保護或者植物新品種權保護。誠如W68技術秘密侵權案二審判決所言：“植物新品種和商業秘密兩種制度在權利產生方式、保護條件、保護范圍等方面都存在差異，權利人可以根據實際情況選擇不同保護方式。在作物育種過程中，符合植物品種權保護條件的育種創新成果，可以受到植物新品種權制度的保護。同時，雜交種的親本等育種材料符合商業秘密保護要件的，可以受到反不正當競爭法的兜底保護。將未獲得植物新品種保護的育種創新成果在符合商業秘密的條件下給予制止不正當競爭的保護，是鼓勵育種創新的必然要求，也是加強知識產權保護的應有之意。法律并未限制作物育種材料只能通過植物新品種保護而排除商業秘密等其他知識產權保護，對作物育種材料給予商業秘密等其他知識產權保護不會削弱植物新品種保護法律制度，而是相輔相成、相得益彰的關系”。

      2  植物新品種權申請階段對品種繁殖材料的保護

      我國農業農村和林業草原主管部門按照職責分工分別負責針對農作物以及林木、木本觀賞植物等授予植物新品種權。申請人在申請植物新品種權時，應當注意除了授權品種自身的生物學特征特性必須符合特異性、一致性、穩定性的要求，并按照規定提交申請品種的繁殖材料至相應的保藏中心或者測試機構外，還要確保授權品種具備新穎性和適當的命名。新穎性要求申請人不得在品種權申請日之前超出一定期限內銷售授權品種，適當的命名則要求申請品種的名稱既要符合《種子法》第27條第3款規定的“一品一名”，也要符合《農業植物品種命名規定》等專門性規定，不得損害他人現有的在先權利。植物新品種的申請授權階段涉及的申請品種繁殖材料的提交、申請品種的銷售情況、申請品種的命名等問題，關系申請品種能否取得植物新品種權，對于授權后的行政保護和司法保護中如何確定品種權保護范圍以及該品種可能面臨的無效宣告挑戰也具有重要影響，因此有必要予以重視。下面結合司法實踐予以詳述。

      2.1申請品種的標準樣品對確定品種權保護范圍的影響

      在品種權申請階段，審批機關主要依據申請文件和其他有關書面材料對品種權申請的特異性、一致性和穩定性進行實質審查，認為必要時，可以委托指定的測試機構進行測試或者考察業已完成的種植或者其他試驗的結果，并要求申請人提供必要的植物新品種的繁殖材料，上述繁殖材料應當送至植物新品種保藏中心或者審批機關指定的測試機構。由于上述繁殖材料被用于測試申請品種的特征特性并作為其是否能夠取得植物新品種權的依據，因此成為申請品種繁殖材料的標準樣品，是在該品種后續推廣銷售、行政保護和司法保護階段確定品種真實性的依據。繁殖材料標準樣品的基礎作用在于其不僅可以用于確定自身的特征特性，還可以利用該標準樣品與其他繁殖材料進行對比驗證是否屬于同一品種，判定是否構成侵權。申請階段提交的標準樣品本身并不會限制品種權的保護范圍，即授權品種的保護范圍不限于申請品種權時所采取的特定方式獲得的繁殖材料，即使不同于品種權授權階段育種者所普遍使用的繁殖材料，其他植物材料可用于授權品種繁殖材料的，亦應當納入品種權的保護范圍。

      授權品種繁殖材料標準樣品的保藏在侵權認定時至關重要。關于繁殖材料的保藏方式，籽粒、果實等繁殖材料的保藏相對容易，種苗、種球、塊莖、塊根等無性繁殖材料的保藏則相對復雜。例如在中柑所5號柑橘植物新品種侵權案中，涉案柑橘品種屬于審批機關沒有保存標準樣品、以無性繁殖方式擴繁的果樹作物，為解決侵權案件中對照樣品的確定和來源問題，人民法院認為可以通過該授權品種在品種權審查中現場考察指向的母樹和通過母樹的繁殖材料擴繁的其他個體作為確定授權品種保護范圍的繁殖材料。總之，申請人在申請品種權保護階段，應當按照審批機關的要求及時足量提交授權品種的繁殖材料，通過審批機關指定或認可的保藏中心和資源圃對申請品種的繁殖材料標準樣品以一定方式進行保藏，并樹立全局意識，以確保植物新品種的整個生命周期中能夠提供用于確定其特征特性的繁殖材料為標準。

      2.2品種的銷售行為和育種者確定的生產協議對該品種具備新穎性的影響

      品種權申請應當符合新穎性的規定，即該品種在申請日前，經申請權人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內未超過一年；在境外，木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年。申請人在申請植物新品種保護提交的說明書中，應當對申請品種有關銷售情況作出說明，審批機關對品種權申請是否符合新穎性的規定進行初步審查。雖然從法律規定及實踐來看，審批機關對于新穎性的初步審查與對于特異性、一致性和穩定性的實質審查方式不同，且后者程序明顯更為嚴格，但是，新穎性是植物新品種授權的基本條件之一，且在整個植物新品種生命周期中，植物新品種復審委員會可以依據職權或者依據任何單位或者個人的書面請求，對喪失新穎性的授權品種宣告無效。因此，確保在申請日之前針對申請品種的銷售行為和生產協議符合新穎性的規定，對品種權申請仍然至關重要。

      強碩68玉米植物新品種權無效行政案是最高人民法院審理的首件涉及品種權確權程序中新穎性判斷的銷售行為認定案，該案明確了導致申請植物新品種權保護的品種喪失新穎性的銷售是指行為人為交易目的將品種繁殖材料交由他人處置，放棄自身對該繁殖材料的處置權的行為。育種者委托他人制種而交付申請品種繁殖材料，同時約定制成的品種繁殖材料返歸育種者，因育種者實質上保留了對該品種繁殖材料的處置權，除非法律另有規定，不會導致申請品種喪失新穎性。上述規則實質上系對于《種子法》第90條第6項規定的銷售行為做出了解釋，將委托制種并約定回購的行為與《植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》第15條第1款第4項規定的“以申請品種的繁殖材料簽訂生產協議”進行了區分，即申請人在品種權申請日之前以保留處置權的方式對申請品種進行制種的行為不屬于導致申請品種喪失新穎性的銷售行為，為育種者在研發過程中委托制種后申請品種權構筑起法律保護屏障，可以保障確有創新性的育種成果獲得品種權保護。

      此外，根據《種子法》第90條第6項的規定，除經申請人自行或者同意銷售、推廣行為超出法定期限將導致申請品種喪失新穎性以外，申請品種經省、自治區、直轄市人民政府農業農村、林業草原主管部門依據播種面積確認已經形成事實擴散的，以及農作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權的會被視為喪失新穎性。因此，育種者應當注意在其人工選育或者改良的植物品種符合授予品種權的情況下，及時申請植物新品種權，延長品種商業壽命。否則，可能因為該品種喪失新穎性而導致其不能獲得植物新品種權的保護，或者在授權后被宣告無效。

      2.3“一品多名”的使用方式對推定侵權品種屬于授權品種的影響

      品種權申請應當符合“一品一名”的規定，即同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。該規定對于規范種子市場秩序、確保用種安全，具有重要意義。正是由于品種權的名稱有相應的法律制度規范，授權品種的名稱具有獨特性，所以品種權司法解釋（二）第6條規定，對于被訴侵權品種繁殖材料使用的名稱與授權品種相同的情形，人民法院可以推定被訴侵權品種繁殖材料屬于授權品種繁殖材料，將證明二者不屬于同一品種的舉證責任轉移給被訴侵權人，大大降低了品種權人的維權難度。因此，品種權人應當在同一植物品種的整個生命周期，負有保持該品種“一品一名”的義務，杜絕“一品多名”，否則可能承擔由此帶來的不利后果。

      在連糯2號水稻植物新品種侵權案中，權利人主張授權品種連糯2號與審定品種豐糯1246為同一品種，并依據被訴侵權品種與豐糯1246的檢驗報告主張侵害連糯2號品種權，該主張未得到法院支持。二審判決的主要理由在于，植物新品種的名稱具有獨特性，是該品種區別于其他品種的重要外在標志。雖然育種者在育種過程中對選育的品種可以使用不同的名稱指代，但是同一品種在申請植物新品種保護、品種審定、品種登記以及推廣、銷售時只能使用同一個名稱。授予植物新品種權的品種名稱與通過品種審定的品種名稱不同，應當推定兩者不屬于同一品種，品種權人在侵害植物新品種權之訴中主張使用不同名稱的植物新品種和審定品種屬于同一品種的，應當提供充分證據予以證明。因此，在品種權申請階段應當注意申請品種是否具有在先使用的名稱，例如存在在先使用的申請品種審定的名稱時，應當確保申請品種權保護的名稱與在先使用的申請品種審定的名稱一致，或者在品種權授權后發現名稱不一致時及時對申請品種權保護的名稱予以變更。

      關于品種名稱的變更，在農業農村部分別于2021年和2022年發布的水稻魅兩優黃占及水稻鑫晟稻3號品種更名復審案中，均確定了“一品一名”的規則，同時要求在先使用的名稱具有優先性，即不能將在先使用的品種名稱更名為在后使用的品種名稱。該規則已在2022年1月21日修訂發布的《農業植物品種命名規定》第5條予以體現，即“一個農業植物品種只能使用一個中文名稱，在先使用的品種名稱具有優先性，不能再使用其他的品種名稱對同一品種進行命名”。

      3  植物新品種權授予后的行政保護和司法保護

      品種權被授予后，品種權人針對違反《種子法》第28條規定侵害品種權的行為，可以協商解決，請求行政主管機關處理或者直接向人民法院提起訴訟。在侵害品種權訴訟中，難點在于被訴侵權品種的確定以及被訴侵權品種的繁殖材料與授權品種的繁殖材料的同一性認定。關于被訴侵權品種的確定，權利人在實踐中一般可以通過自行公證取樣、行政執法程序和訴訟保全程序予以固定；關于同一性的認定，通常涉及分子標記檢測和田間觀察檢測的鑒定問題，是該類案件中的難點。下面結合司法實踐予以詳述。

      3.1通過公證程序取樣以及自行委托鑒定，固定侵權事實

      《民事訴訟法》第72條規定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。據此，權利人在發現侵權行為后可以通過公證程序對被訴侵權品種的繁殖材料進行固定。通常而言，對于已經進入市場流通環節的侵權品種的固定更加便利，權利人可以通過公證購買的方式取得被訴侵權品種的繁殖材料，并將包裝完整的繁殖材料予以封存固定，便于后續自行委托鑒定或者申請法院啟動司法鑒定程序。對于尚處于大田制種環節的被訴侵權品種的繁殖材料進行固定則更為復雜，此時，權利人一方面要注意公證取樣過程的完整性，另一方面也要注意公證取樣的繁殖材料應當對其主張的侵權地塊具有隨機性和代表性，避免因取樣不當而難以得到支持。公證取樣的繁殖材料還應該滿足鑒定程序的要求，以玉米品種分子鑒定技術規程為例，NY/T 1432—2014《玉米品種鑒定技術規程SSR標記法》9.1規定，送驗樣品可為種子、幼苗、葉片、苞葉、果穗等組織或器官。對玉米自交系和單交種，隨機數取至少20個個體組成的混合樣品進行分析，或直接對至少5個個體單獨進行分析；對于其他雜交種類型，隨機數取至少20個個體單獨進行分析。

      權利人通過公證程序取得侵權品種的繁殖材料后，可以通過自行委托的方式進行鑒定。當事人就專門性問題單方自行委托專業機構或者個人出具的書面意見，雖然不屬于民事訴訟法所稱的由人民法院經由司法鑒定程序所獲得的鑒定意見，但法律并未排除其作為證據的資格。如自行委托取得的書面意見由具有相應資格的機構和人員作出、檢測程序合法、對照樣品來源可靠、檢測方法科學，經質證對方未提出足以反駁的相反證據，一般可以確認其證明力。但是如果經審查，該意見存在程序嚴重違法、對照樣品來源不明等重大錯誤，或者當事人提交了足以推翻意見的相反證據的，人民法院可不予采信。因此，權利人在自行委托鑒定時，應當注意侵權樣品的送檢過程清晰完整且具有隨機性和代表性，對照樣品的來源清晰，例如為植物新品種保藏中心的品種權標準樣品或者其他足以證明為授權品種的繁殖材料；檢測機構和人員具有相應的鑒定資格和能力，例如在相關領域鑒定人名錄中或者行政主管部門推薦的鑒定人名錄中等；檢測程序和檢測方法科學，例如通過所涉品種的國家標準《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南》進行田間觀察檢測，或者通過農業行業標準《品種鑒定技術規程SSR標記法》、其他行業通用方法等進行分子標記檢測。

      3.2通過行政執法程序實現民行銜接，打通維權路徑

      根據《種子法》第48條和第72條第6款的規定，農林行政主管部門依法打擊生產經營假、劣種子的違法行為；可以在處理侵犯植物新品種權案件時，為了維護社會公共利益，責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得和種子，根據貨值金額處以罰款。隨著種業市場凈化行動的不斷深入，品種權的行政執法和司法保護銜接機制不斷完善，大大降低了權利人的維權難度。

      在南粳9108水稻植物新品種侵權案中，人民法院依當事人申請開具調查令，調取行政機關執法證據，并據此審查認定侵權事實，考慮適用懲罰性的因素，對權利人主張的300萬元賠償數額予以全額支持，取得了維護品種權及種業秩序的良好法律效果。在偉科609玉米植物新品種侵權案中，人民法院通過行政執法過程中發現的套牌侵權品種及其與授權品種的鑒定結果，認定構成侵權，充分體現出行政查處的及時高效與司法審判的定分止爭相輔相成、相得益彰。在丹玉405號玉米植物新品種侵權案中，人民法院認為種子行政執法機關就具體行為是否作出行政處罰決定，或者該行政處罰決定是否生效，并不必然影響在行政執法過程中依法形成的證據的證據資格。即便種子行政執法機關未決定進行行政處罰或者行政處罰決定被撤銷，對于行政執法機關在執法過程中形成的涉案證據，審理植物新品種民事侵權案件的法院仍應對證據進行全面、客觀審查。相關證據并不因為涉案行政處罰決定被依法撤銷而當然喪失證據資格及證明力。所涉證據經查證具有真實性、合法性和關聯性的，應當作為認定事實的依據。進一步明確品種權人可以利用行政執法過程中形成的有關證據提起侵權訴訟，而不受具體行政行為是否作出、是否生效的影響，有利于破解品種權人維權“證明難、成本高”等難題，實現行政執法和民事司法的有效銜接，有力保護品種權人的合法權益，鼓勵育種創新。

      3.3甄別啟動重新鑒定，查清侵權事實

      《民事訴訟法》第84條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。據此，品種權人可以在符合規定的情況下，通過人民法院的訴訟保全程序對侵權品種的繁殖材料予以固定。例如在前述W68技術秘密侵權案中，權利人就曾申請侵權品種所在地人民法院對被訴侵權人繁育的玉米進行取樣，并在后續訴訟中通過對該被訴侵權樣品與權利人的品種進行真實性鑒定，成為本案認定事實的依據。

      關于同一性的認定問題。在金海5號玉米植物新品種侵權案中，明確了當DNA指紋鑒定差異位點數沒有超過閾值，結論為無明顯差異、近似或極近似品種時，認為權利人對于被訴侵權繁殖材料與授權品種相同的待證事實已經完成基本證明責任，被訴侵權人有異議的，應當由其對于反駁該事實負證明責任。該規則體現在品種權司法解釋（二）第23條之中，即“通過基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，被訴侵權人主張二者特征、特性不同的，應當承擔舉證責任；人民法院也可以根據當事人的申請，采取擴大檢測位點進行加測或者提取授權品種標準樣品進行測定等方法，并結合其他相關因素作出認定”。在先玉335玉米植物新品種侵權案中，明確了DNA鑒定報告和DUS測試報告結論不一致時，應當以DUS測試結論為準。該規則體現在品種權司法解釋（二）第24條，即“田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標記檢測的結論不同的，人民法院應當以田間觀察檢測結論為準”。上述兩個指導性案例確定的裁判規則基本明確了田間觀察檢測與分子標記檢測在植物新品種侵權案件中的作用，即分子標記檢測因其科學性及廣泛應用性，可以作為認定品種同一性的依據；又由于品種特異性的授權標準最終是以田間種植測試所確定的性狀特征為準，而DNA檢測所采取的核心引物（位點）與田間種植測試的性狀特征之間并不具有絕對對應性，因此當兩者發生沖突時，應當以田間觀察檢測為最終依據。此后，根據不同品種及其相應鑒定依據，人民法院對于同一性的認定具有一些細化規則。例如，在德瑞特79黃瓜植物新品種侵權案中，通過植物品種田間對比鑒定，對被訴侵權樣品和德瑞特7950個基本性狀中的性狀35“果實：表面斑塊分布”未予測試，但其余49個性狀經測試未發現有明顯差異，在此情形下，人民法院準確把握接近閾值的侵權認定標準，認定權利人已完成初步舉證責任，適時轉移舉證責任，并在被訴侵權人舉證不能的情況下，判令其承擔不利后果。

      司法實踐中，存在被訴侵權人動輒申請通過田間種植測試進行重新鑒定的情形，此時應當注意品種權司法解釋（二）第22條規定的“對鑒定意見有異議的一方當事人向人民法院申請復檢、補充鑒定或者重新鑒定，但未提出合理理由和證據的，人民法院不予準許”。啟動重新鑒定的合理理由和證據，是指已有的鑒定意見存在鑒定機構或鑒定人不具備相應鑒定資質、鑒定程序嚴重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據不足等情況。以先玉335玉米植物新品種侵權案為例，人民法院認為該案中品種權人自行委托的鑒定意見存在對照樣品無樣品編號、未注明對照樣品來源等問題，導致檢驗結論存在明顯疑點，故在被訴侵權品種保存完好、具備鑒定條件的情況下啟動重新鑒定，并根據重新鑒定的結果認定不侵權①。

      4  結語

      植物新品種權的保護是有期限的，但品種的生命周期更像是一個循環。對于那些經過研發、授權、推廣、保護各個階段的完整生命周期直至逐漸退出市場的品種，或許正在某個角落綻放生機，等待一個契機突變產生新的基因片段，迎來全新的性狀表達；或許正保藏于國家種質資源庫，等待育種者推開那扇保藏之門，將繁殖材料中的某個基因片段用于培育出一個新品種，迎來一個嶄新的生命周期。種業知識產權司法保護正是在為通過繁殖材料不斷創造、循環的品種生命周期保駕護航，助力創新源源不斷，守護品種生生不息。（參考文獻略）

      ?本文來自《從育種、授權、推廣各階段談作物創新成果保護》

      ?作者：徐世超

      ?單位：最高人民法院知識產權法庭

      ?刊于《中國種業》2024年第1期9-17頁 轉載請注明