指導案例100號

山東登海先鋒種業有限公司訴陜西農豐種業

有限責任公司、山西大豐種業有限公司

侵害植物新品種權糾(jiu)紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發布）

 　　關鍵詞  民事/侵害植物新品種權/特征(zheng)特性(xing)/DNA指紋鑒定/DUS測試報告/特異性

 　　裁判要點

 　　判斷被訴侵權(quan)繁殖材(cai)料的(de)(de)特(te)(te)征特(te)(te)性(xing)與(yu)授權(quan)品(pin)種的(de)(de)特(te)(te)征特(te)(te)性(xing)相同是認定構成侵害植物新(xin)品(pin)種權(quan)的(de)(de)前提(ti)。當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權方提交DUS測試報告(gao)證明通(tong)過田間(jian)種(zhong)(zhong)(zhong)植，被控侵權品(pin)種(zhong)(zhong)(zhong)與授(shou)權品(pin)種(zhong)(zhong)(zhong)對比具(ju)有特(te)異性，應當(dang)認定不構成侵害植物(wu)新品(pin)種(zhong)(zhong)(zhong)權。

 　　相關法條

 　　《中華人民共和國(guo)植物新品種(zhong)保(bao)護(hu)條例》第(di)2條、第6條

 　　基(ji)本案情

 　　先鋒國(guo)際良(liang)種公司是“先玉(yu)335”植物新品種權的權利人，其授權山東登海先鋒種業有限公司（以下簡稱“登海公司”）作為被許可人對侵害該植物新品種權提起民事訴訟。登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級人民法院起訴稱，2013年山西(xi)大(da)豐(feng)種(zhong)業(ye)有限公(gong)司(si)(si)（以(yi)(yi)下簡稱“大(da)豐(feng)公(gong)司(si)(si)”）生產、陜西(xi)農豐(feng)種(zhong)業(ye)有限責任公(gong)司(si)(si)（以(yi)(yi)下簡稱“農豐(feng)種(zhong)業(ye)”）銷售的外包裝為“大(da)豐(feng)30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物(wu)新(xin)品種權。北京玉(yu)米種子檢測中心于2013年6月9日對送檢的被控侵權種子依據NY/T1432-2007玉(yu)米品種DNA指紋鑒定方法，使用3730XL型遺傳分(fen)析儀，384孔PCR儀進行檢測(ce)，結論為，待測(ce)樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253“先玉335”比較位點數40，差異位點數(shu)0，結論為相同或極近似。

 　　山西省農業種子總站于2014年4月25日出具的《“大豐30”玉(yu)米品種試驗審(shen)定(ding)情況說明》記載(zai)：“大豐30”作為大豐公司2011年申請審(shen)定的品種，由(you)于北京(jing)市農林科學院玉米(mi)研究中心所作的DNA指紋鑒定認為“大豐30”與“先玉335”的40個(ge)比較(jiao)位點均無(wu)(wu)差異(yi)，判定結論為兩個(ge)品種無(wu)(wu)明顯差異(yi)，2011年未通過審定。大豐公司提出異議，該站于2011年委(wei)托農業部植(zhi)物(wu)新(xin)品種測試中心對“大豐30”進行DUS測試，即(ji)特異(yi)性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩定性（Stability）測試，結論為“大豐30”具有特(te)異性(xing)(xing)、一致(zhi)性(xing)(xing)、穩定(ding)性(xing)(xing)，與“先玉335”為不同品種。“大豐30”玉米種作為審定推廣品種，于(yu)2012年2月通過山西省、陜西省農作物(wu)品(pin)種審定委員會的審定。

 　　大豐公司在一審中提交了農業部(bu)植物新品種測試中心2011年12月出具的(de)《農(nong)業(ye)植(zhi)物(wu)新品(pin)(pin)種(zhong)測(ce)試(shi)報告》原件，測(ce)試(shi)地點為(wei)農(nong)業(ye)部植(zhi)物(wu)新品(pin)(pin)種(zhong)測(ce)試(shi)（楊凌）分中心測(ce)試(shi)基地，依據的(de)測(ce)試(shi)標準為(wei)《植(zhi)物(wu)新品(pin)(pin)種(zhong)DUS測試指南-玉米(mi)》，測(ce)(ce)試(shi)(shi)材料為(wei)農業部植物新品(pin)種測(ce)(ce)試(shi)(shi)中心提供，測(ce)(ce)試(shi)(shi)時期(qi)為(wei)一(yi)個(ge)生長(chang)周期(qi)。測(ce)(ce)試(shi)(shi)報告特(te)異性一(yi)欄記(ji)載(zai)，近(jin)似品(pin)種名稱：鑒2011-001B先玉335，有差(cha)異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強度，申請品種描述：8強(qiang)到極強(qiang)，近似品種描述：5中。所附數據結果表記載，鑒2011-001A（大豐30）與鑒2011-001B的(de)測試(shi)結果除“41*果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青甙顯色強度”，分別為“6中到強、7強”“24.2*植株：高度”，分別為 “5中”“7高”“27.2*果穗：長度”分別為“5中”“3短”。結論為，“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wen)定性。

 　　二審法(fa)院審理中，大(da)豐公司提交(jiao)了于2014年4月28日測試審核的《農業植物新品種DUS測(ce)試(shi)報(bao)(bao)告(gao)》，加蓋有農業部(bu)植物新(xin)品(pin)種測(ce)試(shi)（楊凌(ling)）分(fen)中心(xin)和(he)農業部(bu)植物新(xin)品(pin)種保護辦(ban)公室的印(yin)鑒。該報(bao)(bao)告(gao)依據的測(ce)試(shi)標(biao)準(zhun)為《植物新(xin)品(pin)種特異(yi)性、一致性和(he)穩(wen)定性測(ce)試(shi)指南 玉米》。測試時期為兩個生長周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”，近似品種為“先玉335”。所記(ji)載的差(cha)異性(xing)狀為：“11. 雄穗：花藥花青甙顯色強度，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強”“41.籽(zi)粒：形(xing)狀，申請品種為(wei)5.楔形，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強，近似品(pin)種(zhong)為6.中到強”。測試結論為“大豐30”具(ju)有特異性、一致性、穩定性。

 　　裁判(pan)結(jie)果(guo)

 　　陜西省(sheng)西安市(shi)中級人民法院于2014年9月29日作出（2014）西(xi)中民(min)四初(chu)字第132號判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。登海公司不服，提出上訴。陜西省高級人民法院于2015年3月20日作出（2015）陜(shan)民三終字第(di)1號判決，駁回上訴，維持原判。登海公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申(shen)字(zi)第2633號裁定，駁回登海公司的再審申請。

 　　裁判理由

 　　最高人民法院審查認為，本(ben)案(an)主要(yao)涉及以下兩個問題：

 　　一(yi)、關于(yu)判斷“大豐(feng)30”具有特異性的問題

 　　我(wo)國(guo)對主要農(nong)作物進行品種審(shen)定時，要求申(shen)請審(shen)定品種必須(xu)與(yu)已審(shen)定通過或本級品種審(shen)定委員會已受理的其他品種具(ju)有明顯區(qu)別。“大豐30”在2011年(nian)的品種審定(ding)中(zhong)，經 DNA指紋鑒定，被認定與“先玉335”無差異(yi)(yi)，視為同(tong)一品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)而未能通過當年的(de)品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)審定(ding)。大豐公(gong)(gong)司對(dui)結論(lun)提出異(yi)(yi)議，主張兩個(ge)品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)在性狀(zhuang)上(shang)有明顯的(de)差異(yi)(yi)，為不同(tong)品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)，申請進(jin)行田間種(zhong)(zhong)植測試。根(gen)據《主要農作物品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)審定(ding)辦(ban)法》的(de)規定(ding)，申請者對(dui)審定(ding)結果有異(yi)(yi)議的(de)，可以向原審定(ding)委員會申請復(fu)審。品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)審定(ding)委員會辦(ban)公(gong)(gong)室(shi)認(ren)為有必要的(de)，可以在復(fu)審前安排一個(ge)生產周期的(de)品(pin)(pin)種(zhong)(zhong)試驗。大豐公(gong)(gong)司在一審中提交的(de)DUS測試報告正是大豐公司提出異議后，山西省農業種子總站委托農業部植物新品種測試中心完成的測試。該測試報告由農業部植物新品種測試中心按照《主要農作物品種審定辦法》的規定，指定相應的DUS測試機構進行田間種植，依據相關測試指南整理測試數據，進行性狀描述，編制測試報告。該測試報告真實、合法，與爭議的待證事實具有關聯性。涉案DUS測試報告記載，“大豐30”與(yu)近似品種“先玉335”存在明顯且可重現的差異，符合NY/T2232-2012《植物新(xin)品種特異性(xing)、一致(zhi)性(xing)和穩定性(xing)測試(shi)指(zhi)南(nan) 玉米》關于“當申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現的差異時，即可判定申請品種具備特異性”的規定。因此，可以依據涉案測試報告認定“大豐30”具有特異性。

 　　二、關(guan)于是否應當以DNA指紋鑒定意見認定存在侵權行為的問題

 　　DNA指紋鑒定技術作為在室內進行基因型身份鑒定的方法，經濟便捷，不受環境影響，測試周期短，有利于及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標記技術構建了相關品種的指紋庫。DNA指紋鑒定所采取的核心引物（位點）與DUS測試(shi)的(de)性狀特征(zheng)之間并不一定具有對應(ying)性，而植(zhi)物新品種權(quan)的(de)審批機(ji)關對申請(qing)品種的(de)特異性、一致性和穩定性進行(xing)實質審查(cha)所(suo)依(yi)據的(de)是田間種植(zhi)DUS測試。在主要農作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現出的性狀進行測試并作出分析和評價。因此，作為繁殖材料，其特征特性應當依據田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。因此，DNA鑒定意見為(wei)相(xiang)同或高度近似時，可直接進(jin)行(xing)田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋鑒(jian)定意見時，應當由其提(ti)交證(zheng)據予以證(zheng)明。由于(yu)大豐公(gong)司提(ti)交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先(xian)玉335”相比，具有特異性。根據認定侵害植物新品種權行為，以“被控侵權物的特征特性與授權品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規則，“大豐30”與“先玉335”的特征(zheng)特性并不相同(tong)，并不存在“大豐(feng)30”侵害“先玉335”植物新(xin)品種權的行為。大(da)豐(feng)公司(si)生產、農豐(feng)種業銷售的“大(da)豐(feng)30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權。綜(zong)上，駁回登海公司(si)的再審申請。

 　　（生效裁判審判人員：周翔、錢小紅、羅霞）