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      導讀：2013年11月—2014年2月，陸豐碣石鎮、湖東鎮農戶種植陸豐農盛種業有限公司（以下簡稱農盛種業）出售的蘿卜種子發生了提前抽薹開花現象，給當地農戶造成了不同程度的經濟損失。2014年5月10日，農戶將陸豐農盛種業有限公司和北京世農種苗有限公司（以下簡稱北京世農）告上法庭，要求賠償金額高達7000萬，成為蔬菜種業界的第一大案；農盛種業法定代表人陳秀良被陸豐市人民檢察院以涉嫌非法經營罪起訴；這引起了行業人的持續關注。
     
      2015年3月18日，農盛種業、北京世農分別與44人就民事賠償部分達成協議，農盛種業賠償44人經濟損失5446880元。4月23日下午，陸豐人民法院對農盛種業陳秀良涉嫌非法經營案作出一審判決：被告人陳秀良犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金85萬元。
     
      4月30日，被告人不服判決，向汕尾市中級人民法院提起上訴。7月20日,汕尾市中級人民法院認為，原審判決部分事實不清，證據不足，發回廣東省陸豐市人民法院重新審判。　
     
       12月14日，二審在陸豐市人民法院公開開庭審理。被告人陳秀良代理律師北京開越律師事務所梁順偉將辯護詞愿意向公眾公開（部分內容有刪減）。與此同時，行業人也懇請陸豐市人民檢察院同意公開其辯護詞。

      辯護詞

      尊敬的審判長、審判員：
     
      受被告人陳秀良丈夫吳漢權委托，就陸豐市人民檢察院起訴被告人涉嫌非法經營一案，謹向合議庭發表如下辯護意見，敬請采納：
     
      《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條 [非法經營案(刑法第二百二十五條)]規定，“違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(八)從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的：1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的； 3、雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4、其他情節嚴重的情形”。
     
      根據上述法律、司法解釋規定，構成非法經營罪的前提是“違反國家規定”，“非法經營”。上述“違反國家規定”指的不是違反《刑法》規定，而是違反有關國家經濟管理法律制度的其他部門法。
     
      《立法法》第八條規定，“下列事項只能制定法律：（四）犯罪和刑罰”，對此，《刑法》第三條也明確規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。
     
      本案中，無論是公訴機關的《起訴書》，還是指控所依據的證據，辯護人沒有發現公訴人提出過任何一部法律或任何一條具體的法律條款，可以用來指控本案被告違反過“國家規定”，從事過“非法經營”。公訴過程中，公訴人指控被告人非法經營的“國家規定”，具體指農業部部門規章和廣東省地方性法規、規章，被告人并沒有違反《刑法》意義上的“國家規定”。
     
      《刑法》第九十六條規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
     
      最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）指出，根據刑法第九十六的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。……各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。……各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
     
      根據以上法律及司法解釋，結合本案公訴機關證據和依據的“法律”依據，辯護人認為，陸豐市農盛種業有限公司沒有從事非法經營，其法定代表人陳秀良不構成非法經營罪。　
      
      一、被告人陳秀良不能因為“CR世農301未經廣東省農業行政部門審核、登記、公布”而銷售的行為，被追究刑責。
      
      1、現行《種子法》并沒有規定非主要農作物登記制度，“CR世農301未經廣東省農業行政部門審核、登記、公布”的行為，不可能違反《種子法》的任何規定。
     
      2、涉案種子“CR世農301”確實未經廣東省農業行政部門審核、登記、公布，但銷售“不登記非主要農作物的”行為，在廣東省人大看來，尚達不到行政違法的程度，更談不上刑事違法，陸豐市人民檢察院不能人為造法，將該行為提升到刑事違法的程度，并違法追究被告人的刑事責任。
     
      《廣東省農作物種子條例》雖然在第十八條規定，“非主要農作物新品種實行登記制度。實行登記的非主要農作物品種目錄和登記內容由省人民政府農業行政主管部門公布。”但通讀《廣東省農作物種子條例》，我們找不到任何一個條款去規定“銷售‘沒有登記的非主要農作物’”應當承擔什么法律后果。對此，廣東省農業廳在《關于陸豐市農盛種業有限公司銷售蘿卜種子有關問題的復函》中清清楚楚地表示，“蘿卜屬于規定登記的范圍，對經營不登記的非主要農作物新品種，《廣東省農作物種子條例》沒有規定相應的處罰條款”。
      
      二、被告人陳秀良不能因為“銷售CR世農301未在陸豐市農業局備案”而被追究刑責。
      
      1、《種子法》從未規定“種子經營者專門經營不再分裝的包裝種子的，應向所在地縣級以上人民政府農業行政主管部門備案”，因此，無論陸豐市農盛種業有限公司是否向陸豐市農業局備案，均不違反《種子法》規定，以此追究刑事責任沒有法律依據。
     
      2、《廣東省農作物種子條例》雖然規定了“種子經營者專門經營不再分裝的包裝種子應向所在地縣級以上人民政府農業行政主管部門備案”的制度，但違法該規定僅僅屬于一種輕微的行政違法行為，在廣東省人大都沒有將該違法行為規定為刑事犯罪的情況下，陸豐市人民檢察院更不應該“單位造法”，將該行政違法行為故意上升到刑事違法的程度，去追究被告人的刑責。
     
      3、涉案種子“CR世農301”已依法在陸豐市農業局備案，陸豐市農業局有關“市種子管理站為陸豐市農盛種業有限公司農作物種子備案是無效備案”的說法，不僅與事實不符，還違反廣東省人大的規定。
     
      4、《種子法》第三十條所稱的“備案制度”，特指在經營許可證有效區域內設立分支機構的備案，該條規定不適用于本案。
     
      《種子法》第三十條規定，“種子經營許可證的有效區域由發證機關在其管轄范圍內確定。種子經營者按照經營許可證規定的有效區域設立分支機構的，可以不再辦理種子經營許可證，但應當在辦理或者變更營業執照后十五日內，向當地農業、林業行政主管部門和原發證機關備案。”上述三十條規定的非常清楚，該備案行為特指“種子經營者在其有效區域內設立分支機構的情形”，根據上述法律規定，“種子經營者如果在其經營許可證規定的有效區域內設立分支機構，可以不再辦理種子經營許可證，但應當向分支機構所在地農業行政主管部門和原發證機關備案”。
      
      三、涉案“CR世農301”系合法進口的種子，陸豐市農盛種業有限公司銷售給農戶的“CR世農301”是北京世農種苗有限公司經營的不再分裝的種子，陸豐市農盛種業有限公司是北京世農種苗有限公司的經銷商，法律、地方性法規或部門規章從來沒有將“進口種子”和“國內種子”的經營分開規定，辯護人真誠地希望公訴人能夠找出任何一條法律、哪怕是地方性法規或部門規章，可以告訴我們“合法經營進口種子”應遵循哪些規定？檢察院指控被告人“非法經營進口種子”到底“非了哪部法”?陸豐市人民檢察院在根本不知道何為“合法經營進口種子”的情況下，創造出“非法經營進口種子”的概念，并希望以此為由，追究被告人的刑責，請問，被告人所違反的“國家規定”何在？
     
      1、法律、部門規章、地方性法規從未規定將進口用于《農業部動植物苗種進（出）口審批表》“使用（種植）地區”的種子再次銷售的行為屬于違法行為，辯護人相信，陸豐市人民檢察院找不出任何一項“國家規定”，可以證明北京世農種苗有限公司將“使用/種植地區在上海市轄區的進口種子”銷售給陸豐市農盛種業有限公司在廣東省陸豐市銷售的行為屬于行政違法行為或刑事違法行為。
     
      （1）《種子法》從來沒有規定種子經農業部批準合法進口后，在國內經營進口種子還需要農業部再次審批。
     
      （2）農業部《進出口農作物種子（苗）管理暫行辦法》也沒有規定種子經農業部批準合法進口后，在國內經營進口種子還需要農業部再次審批。
     
      （3）《廣東省農作物種子條例》從來沒有規定過“經農業部核準進口的種子”，如在國內繼續經營，是否還需要農業部再次審批或經廣東省種子管理總站審核。
     
      2、陸豐市農盛種業有限公司具有獨立、合法的種子經營資質，其“購買”、“銷售”涉案“CR世農301”的行為符合法律規定。
     
      陸豐市農盛種業有限公司經營的“CR世農301”有合法的進口手續。《種子法》第二十六條規定，“種子經營實行許可制度。種子經營者必須先取得種子經營許可證后，方可憑種子經營許可證向工商行政管理機關申請辦理或者變更營業執照。第二十九條 規定，“種子經營者專門經營不再分裝的包裝種子的，或者受具有種子經營許可證的種子經營者以書面委托代銷其種子的，可以不辦理種子經營許可證”。
     
      從上述法律規定我們可以清清楚楚地知道，法律從來就沒有將“經營種子”分為“經營進口種子”和“經營國內種子”，種子經營者經營的種子是國內的，還是進口的，僅僅是個種子的來源問題。本案所謂“非法經營進口種子”僅僅是陸豐市人民檢察院獨創的概念，并沒有法律依據。
     
      據陸豐市農盛種業有限公司《企業法人營業執照》記載，“范圍，銷售：不再分裝的包裝種子”。所以，陸豐市農盛種業有限公司購買、銷售涉案“CR世農301”蘿卜種子具有合法資質，其經營行為是依法進行的，根本不存在“非法經營進口種子”的法律問題。
     
      3、北京世農種苗有限公司與陸豐市農盛種業有限公司之間屬于購銷法律關系，不屬于代銷法律關系，北京世農種苗有限公司的經營許可證有效區域雖然是北京市，但該公司將涉案“CR世農301”銷售給陸豐市農盛種業有限公司的行為，并不違反法律規定，陸豐市農盛種業有限公司向農戶銷售種子的行為不構成非法經營。
      
      四、與本案有關的幾個法律問題
      
      1、涉案種子“CR世農301”未在農業行政主管部門安排指導下進行過種植試驗，也未經廣東省農業行政主管部門批準引種，但“未進行種植試驗”并不違法，另外，國家從未建立過非主要農作物“引種”制度，根本不存在需要“引種”的問題。
     
      2、涉案種子“CR世農301”作為非主要農作物，依法無需由廣東省農作物品種審定委員會審定通過。
     
      3、陸豐市農業局認為涉案種子“CR世農301”屬廣東省限制種植的種子沒有法律依據和事實依據。廣東省農業行政主管部門從未對外發布過“限制種植”的作物或品種，法律也沒有創設這種制度。
     
      綜上，辯護人認為，陸豐市農盛種業有限公司經營“CR世農301”的行為沒有違反任何“國家規定”，不存在非法經營的問題，其法定代表人陳秀良依法不構成刑事犯罪。
     
      此致

      辯護人：梁順偉            

      2015年12月14日