未經品種權人許可能用別人的材料育種嗎？

      農民留種種植侵權嗎？

      最新的司法解釋有哪些點要注意？

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      近年來，假冒套牌、仿冒仿制等亂象層出不窮，種業知識產權保護、打假維權成為行業關注熱點。為推動種業法治體系建設，探討種業知識產權維權方法，12月12日，第十屆柯木塱種業論壇在廣東省廣州市舉辦。

      本次論壇以“保護種業創新 助力種業振興”為主題，邀請多位知名專家開展主題報告，從一些種業知識產權典型案例和法律規程為切入點，強化在場觀眾和線上朋友的種業知識產權保護的意識，為種業高質量發展奠定基礎。

      模仿育種行為泛濫

      EDV制度早實施、早受益

      2020年，全國法院審結涉植物新品種糾紛案件達252件，其中侵權糾紛案件占比就超過80%。“業界對假冒套牌、仿冒仿制等亂象反響強烈。沒有嚴格的品種保護，就沒有良種創新的好成果。沒有嚴格的品種保護，就無法實現真正的種業振興。”北京市農林科學院蔬菜研究所研究員、國家蔬菜工程技術研究中心主任、中國種子協會蔬菜分會會長許勇表示。

北京市農林科學院蔬菜研究所研究員、國家蔬菜工程技術研究中心主任、中國種子協會蔬菜分會會長許勇

      “今年種業知識產權保護工作因《種業振興行動方案》的出臺，受重視程度遠超以往。深化知識產權保護，要把建立健全種業知識產權保護制度作為根本保障，將種業市場監管作為重要內容，加強知識產權保護以及嚴格品種管理作為重頭戲。”廣東省農業技術推廣中心部長陳迎豐說。

廣東省農業技術推廣中心部長陳迎豐

      我國是名副其實的保護大國，但不是保護強國，法治保護體系建設與當前建設創新型國家和種業振興的要求相比差距甚遠。從近幾年對植物品種的MNP標記檢測結果來看，我國主糧作物與經濟作物，存在約50%左右的實質性派生品種，這么多品種的核心種僅有幾個，大部分品種是對親本進行改造而得到的“新品種”。

      農業農村部科技發展中心植物新品種測試處處長陳紅表示，育種范圍狹窄、品種同質化程度高，這擠占了我國有限的行政管理公共資源，影響了國家種業國際競爭力，為國家糧食安全帶來潛在風險。同時，我國EDV制度的缺失，助長了育種研發的急功近利和低水平重復，嚴重影響企業研發投入和育種創新積極性。

農業農村部科技發展中心植物新品種測試處處長陳紅

      因此，他認為早實施EDV制度，各方都能早受益。一是有利于促進我國作物原始育種創新；二是有利于引進國外優良品種，充實育種資源和參與國際競爭；三是有利于國家糧食安全及重要農產品供給；對農民來說這一制度將促進育種者培育更多高產、優質、高效的品種供他們選擇，更好地促進農民增收；對企業來說將促使部分創新能力強的企業做大做強，推動轉型升級。

      解析典型案例

      明確哪些行為構成侵權

      本次論壇上，農業農村部植物新品種測試（廣州）分中心常務副主任徐振江以5個典型案例為示例，闡述了植物新品種權界定范圍以及品種權人所享有的合法權益。

農業農村部植物新品種測試（廣州）分中心常務副主任徐振江

      案例一：以“三紅蜜柚”品種權侵權糾紛案為例，了解繁殖材料如何認定。

      蔡新光為三紅蜜柚品種權人，他認為廣州潤平商業有限公司未經許可銷售“三紅蜜柚”果實，構成了侵權。而潤平公司提供了進貨合同，證明其銷售的“三紅蜜柚”果實具有合法來源，不構成侵權。最終法院判決“三紅蜜柚”果實不屬于“三紅蜜柚”的繁殖材料，潤平公司銷售蜜柚果實的行為不屬于品種權侵權行為

      從本案件中我們需要了解，判斷某侵權物是否為繁殖材料，在生物學上必須同時滿足以下三個條件：一屬于活體，二具有繁殖的能力，三繁殖出的新個體與該授權品種的特征特性相同。被訴侵權物既可以作為繁殖材料又可以作為收獲材料，因此應重點審查考慮銷售意圖和使用意圖。

      案例二：以玉米“金海5號”品種權侵權糾紛案和玉米“先玉335”品種權侵權糾紛案為例，明確侵權鑒定方法如何選擇。

      “金海5號”品種權人為萊州市金海作物研究所，2003年該研究所將此品種授權給萊州市金海種業有限公司。張掖市富凱農業科技有限公司于2011年在張掖市甘州區進行玉米制種，萊州市金海種業有限公司認為該制種行為涉嫌品種權侵權，向張掖市中級人民法院申請證據保全。通過檢測報告對比，發現品種樣品間的差異位點數為“1”，結論為“無明顯差異”。終審判決認定富凱侵權，賠償50萬元，并責令停止侵權行為。

      本案我們需要了解，DNA指紋檢測的位點與特異性、一致性、穩定性(DUS)測試的性狀沒有直接對應關系，如DNA指紋檢測表明品種間為“近似品種”的，應綜合考慮其他因素，此時舉證責任由被訴侵權方承擔。

      “先玉335”品種權人為先鋒國際良種公司，2010年該公司將此品種授權給登海先鋒公司，之后登海先鋒公司起訴大豐公司生產的“大豐30”侵害其品種權。北京玉米種子檢測中心比較位點數40，差異位點數0，DUS測試報告認為有差異性狀：穗軸穎片青甙顯色強度，申請品種8強到極強，近似品種5中，最終最高人民法院于2015年12月11日裁定駁回登海公司的再審申請。

      從該案件中得到啟示：當田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標記檢測的結論不同的，人民法院應當以田間觀察檢測結論為準。分子標記與表型標記沒有必然聯系，功能性分子標記很少，兩種標記鑒定結果的相關性仍然不高，如有必要，盡可能安排田間品種真實性鑒定。

      案例三：以玉米“鄭58”品種權侵權糾紛案為例，知曉親本是否有必要申請品種權保護。

      河南省農業科學院將母本“鄭58”與已屬于公有領域的父本“昌7-2”雜交而成“鄭單958”玉米雜交種，許可北京德農種業有限公司在一定期限內銷售。德農公司在取得經營許可證后，在甘肅省開始大量生產、銷售“鄭單958”。河南金博士種業股份有限公司作為母本“鄭58”的品種權人提起訴訟，狀告德農公司在授權期限截止后，未經許可使用“鄭58”生產、繁育“鄭單958”玉米雜交種，構成侵權，索賠4952萬元。最終獲得法院全額支持。

      有人認為親本很容易擴散出去，放在自己手里更踏實，只需要保護雜交種就好了從該案件中我們需要知道：雜交種及其親本的品種權經常分屬不同權利人，生產銷售雜交種時應同時獲得雜交品種及其親本的品種權使用許可，否則容易產生品種權侵權糾紛。因此，雜交種要申請品種權保護，親本更應該申請品種權保護。

      案例四：以水稻“粵禾絲苗”品種權侵權糾紛案為例，了解關于科研豁免問題。

      粵禾絲苗品種權人四川臺沃種業有限責任公司認為，清遠市農業科技推廣服務中心對不育系“恒豐A”及恢復系“粵禾絲苗”不享有任何權利，未經其同意組配品種并申請品種權、審定的行為侵犯了臺沃公司的合法權益。清遠農推中心認為其從未以商業目的重復使用“粵禾絲苗”培育“恒豐優粵禾絲苗”，除了申請保護和審定分別提交2500g的種子外，并沒有生產、銷售，科研育種的過程中必然要經歷“重復”的步驟，但這并不是重復生產。

      最終法院認為清遠農推中心培育“恒豐優粵禾絲苗”并申請品種權和品種審定的行為，是新育成品種獲取品種權和市場準入的必然步驟，并非為獲得可供上市的新品種種子的行為，屬于科研活動的自然延伸，不應當視為有“商業目的”，不構成侵害權。

      本案例明確了利用授權品種培育新品種并申請品種權保護和品種審定的行為，為科研豁免情形，不構成侵權；

      該品種權利人進行市場推廣時，需要重復使用他人親本于生產該新品種繁殖材料的，需要親本權利人的同意或許可；如不需要重復使用，則不需要親本權利人的同意或許可。

      案例五：以玉米“L239”品種權侵權糾紛案為例，了解農民的品種權利。

      農民田學軍在承租農場內未經許可使用“L239”新品種繁殖“隆平206”，2014年8月22日安徽隆平向張掖中院申請保全證據并起訴。8月26日對被控侵權物采取多點隨機采樣封存，田學軍陳述種植玉米品種“958”約100畝，經鑒定采集品種與“L239”差異位點數為0，但田學軍經傳票傳喚未到庭。

      一審法院認定構成侵權，判令田學軍賠償15萬元。田學軍認為農民自繁自用不承擔侵權責任，一審程序違法，上訴。二審法院確認一審查明事實，認定涉案玉米種植面積為100畝，證據充分，審理程序合法。田學軍沒有提供證據證明其生產的種子自用，且根據玉米制種比一般種植成本高、產量低的特點，認為辯解用于喂養牛羊的上訴理由與常理不符，駁回上訴，維持原判。

      案件啟示：（1）農民在其家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內自繁自用授權品種的繁殖材料，不侵權；

      （2）農民專業合作社、家庭農場等新型經營主體使用授權品種的繁殖材料用于生產的，超出了農民自繁自用的范疇；

      （3）可以自繁，應當取得植物新品種權人的許可，不能抱有僥幸心理。

      最新司法解釋需要關注哪些內容？

      7月5日，《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件 具體應用法律問題的若干規定（二）》發布，廣州知識產權法院法官黃彩麗介紹了最新司法解釋中幾個大家需要關注和了解的點：

廣州知識產權法院法官黃彩麗

      品種權轉讓。品種權的轉讓需經過相關主管部門登記生效，未經登記公告的品種權轉讓行為無效。

      許諾銷售。最新的司法解釋對于許諾銷售作了澄清。在《專利法》中侵權行為主要有3類：制造、銷售和許諾銷售，但《種子法》中沒有將許諾銷售列為侵權行為，因此最新的司法解釋表明，許諾銷售也視同于銷售，人民法院可以以銷售行為認定處理。

      假冒品種。《種子法》中規定假冒品種行為最高賠償數額是300萬，《商標法》規定的最高賠償數額是500萬，最新的司法解釋中提到，假冒品種可按照假冒注冊商標行為的有關規定確定民事責任，也就是說對品種權包括品種權的名稱權的保護力度和范圍大大增加。

      合法來源抗辯。即使有合法來源，也不否定一些行為會構成侵權。日常的經營過程中需要注意繁殖材料、種子等產品的來源，同時也要注意否有正常的合同交易和合理對價。

      懲罰性賠償。在什么情況下權利人可以要求對方進行2倍或是3倍賠償。最新的司法解釋也明確了懲罰性賠償的范圍。

      鑒定問題。應該用田間觀測法鑒定還是用分子標記檢測鑒定？最新司法實踐傾向于采用分子標記檢測鑒定，如果爭議很大或位點差異很小，則可能存在用田間觀測法進行補充。

      本次論壇上一知農業咨詢（北京）有限公司總經理闕旭強也介紹了一些案例以及案例相關的處理辦法，幫助參會人員更多地了解植物新品種維權策略。

一知農業咨詢（北京）有限公司總經理闕旭

      記者丨農財君

      編輯丨農財君

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