作者  王海陽

      大北農集團作物科技產業法務總監

      中央財經大學知識產權研究中心研究員

      基本概念

      植物新品種是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種。從定義看，之所以將植物品種加以保護，主要突出其“新”字，新在該品種被賦予智力勞動，具有區別于已知品種的特征特性，其性狀穩定，繁殖后無變異。新在除了具備新穎性、特異性、一致性、穩定性四性之外，還附有新的命名。

      植物新品種保護是指國家審批機關將符合新品種保護條件的品種通過審查、測試，授予其植物新品種權，作為一項智力成果權利加以保護，體現品種的財產價值和人身屬性。

      植物新品種名稱是指對植物屬內的品種在符合植物品種命名規則前提下，使用規范的漢字、英文字母、阿拉伯數字、羅馬數字或其組合的命名。

      近年來，植物新品種侵權日益嚴重，侵權的方式也是多種多樣，變化多端，不法侵權者可謂絞盡腦汁，包裝繁多、名稱花樣，給市場帶來諸多不穩定因素。

      筆者結合司法案例，提出對新品種名稱法律保護與品種名稱商標規制問題的思考，以希冀明晰新品種名稱保護的法律依據，更好地規制商標注冊和使用，禁止攀附濫用，倡導建立公平競爭的市場秩序。

      基本案情

      原告北京某種業科技股份有限公司（下稱原告）是一家集科研、繁育、生產、加工、推廣為一體的大型種業科技企業。被告安徽某種業有限公司（下稱被告）是安徽省一家種子銷售公司。在這個靠品種說話的年代，品種侵權、同質化愈來愈嚴重，不少中小企業選擇走捷徑，開始“模仿”、“攀附”、“依傍”大企業品種。這里就有中小企業套購、攀附原告“C兩優華占”的現象。據調查，被告從2015年開始，生產經營包裝標識“c優華占™”字樣的水稻種子（如下圖），從包裝外觀，一般大眾很容易就認為是“C兩優華占”種子，但事實上包裝袋內并不是“C兩優華占”，包裝背面的審定編號對應的是其他品種。2016年6月，合肥市工商行政管理局對被告行為認定為侵犯商標權專用權并作出行政處罰（見合工商經檢處字[2016]44號行政處罰決定書）。2017年3月，被告如法炮制，再次加工包裝帶有“c優華占™”標識的種子對外銷售，最終原告以被告侵犯商標權及構成不正當競爭向合肥市中級人民法院提起訴訟。

“c優華占”標識種子包裝

正品“C兩優華占”種子包裝

      本案庭審中，被告答辯“c優華占”是注冊商標，申請駁回訴訟請求，未獲支持。法庭調查階段，被告舉證“c優華占”被安徽某農業科技有限公司（以下簡稱第三人）申請為注冊商標，提交了商標受理通知書但未提供商標注冊證明原件。案外查明，第三人從2015年11月開始，陸續將與市場推廣中有一定影響或有潛力的苗頭品種或表現好、主推的水稻品種相似或極近似名稱搶注為商標，數量多達28個，國際分類均是31，類似群均包括植物種子的3107。比如涉案標識“c優華占”與新品種“C兩優華占”即為第三人于2015年11月12日申請注冊，兩者僅差一個字，極其近似，極易混淆。事實上，據工商登記查明，被告與第三人兩家公司存在利益關聯，被告的大股東為后者公司的股東，被告先是通過第三人授權，無償獲得注冊商標的使用權，再將與品種名稱極其近似的商標標識標注在種子包裝袋的顯著位置，突出使用，足以使廣大農民誤認為標識“c優華占”的種子就是原告生產經營的“C兩優華占”種子，造成混淆，達到增量銷售目的，給原告造成重大經濟損失。

      盡管本案最終以法院調解結案，但其中涉及到的法律問題卻值得我們深思：植物新品種名稱是否屬于商標法意義的通用名稱？能否被注冊為商標？如何保護？這些問題的回答都牽涉植物新品種名稱與商標之間錯綜復雜的關系，值得我們探討思考。

      一、種子行業法律法規已將品種名稱明確為通用名稱

      我國現行有效的有關植物新品種通用名稱規定的法律、法規、規章主要體現在《種子法》、《植物新品種保護條例》及《主要農作物品種審定辦法》。

      《種子法》第27條規定，授予植物新品種權的植物新品種名稱，應當與相同或者相近的植物屬或者種已知品種的名稱相區別。該名稱經授權后即為該植物新品種的通用名稱。

      《植物新品種保護條例》第18條規定，授予品種權的植物新品種應當具備適當的名稱，并與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。該名稱經注冊登記后即為該植物新品種的通用名稱。

      《主要農作物品種審定辦法》第35條第3款規定，審定公告公布的品種名稱為該品種的通用名稱。禁止在生產、經營、推廣過程中擅自更改該品種的通用名稱。

      本案中爭議商標涉及的品種“C兩優華占”于2013年10月通過國家審定（審定編號：國審稻2013003），2015年11月1日被授予植物新品種權，授權號CNA20100696.3。

      依據上述規定可見品種名稱的三層含義，一是品種名稱具有唯一性，對已知相同或相近名稱具有排他性；二是已獲授權保護的植物新品種名稱是該品種的通用名稱；三是審定公告公布的品種名稱是該品種的通用名稱。

      二、《商標法》禁止將通用名稱注冊為商標

      《商標法》第11條規定，本商品的通用名稱不得作為商標注冊。《種子法》第27條規定，授權品種名稱為該品種通用名稱。盡管兩部法律對通用名稱的概念理解可能不完全統一，但筆者認為本意上兩者是一致的。《商標法》關于通用名稱的規定應屬于一般規定，《種子法》關于通用名稱的規定應屬于特別規定，特別規定應從屬一般規定，即已授權或者審定公布的品種名稱不能再獲得商標注冊。

      其一，從農業行政管理角度，已授權新品種也不宜再獲得商標授權。本案就是很好的例證，商標的濫用會導致種子包裝標簽混亂，以假亂真。

      其二，從法律角度，植物新品種權同屬知識產權范疇，又是《商標法》第32條規定的在先權利，他人不得以不正當手段搶注商標，損害在先權利。

      其三，植物新品種權保護期是15年，期滿不續展；而商標保護期10年，期滿前后六個月可以續展。如果再允許品種名稱作為商標授權，勢必會給植物新品種后續使用造成障礙，對企業來說是商標，對農戶來說很容易將商標作為品種來理解，混淆是非，真假難辨，從而影響農業穩定生產和種子安全，損害農戶利益。

      三、“c優華占”與“C兩優華占”形同神似，用在同一類商品上極易混淆

      從字面上看，本案被告銷售的種子包裝標識“c優華占”與原告新品種“C兩優華占”表面僅一字之差，實則兩者形同神似，用在同一類商品種子上，視覺上基本無差別，對廣大種植戶來說極易混淆誤認，很容易聯系到原告。

      從“c優華占”的商標申請流程看，2015年11月12日申請，2016年11月20日初審公告，2017年2月21日注冊公告，注冊類別是第31類，類似群3107植物種子。從申請保護的主體看，兩者同為種子企業，經營范圍有重合，一個申請注冊商標，一個申請植物新品種權，“c優華占”絕非獨創更非巧合，其申請商標注冊及使用的主觀目的顯而易見。

      四、排除通用名稱注冊為商標同樣適用于品種名稱近似商標

      首先，將與通用名稱近似的文字或其他標志注冊為商標違背了植物新品種保護制度的法律內涵。《種子法》與《植物新品種保護條例》作為植物新品種保護的專門法律法規，其內涵是保護新品種的唯一性、穩定性、特異性和一致性及品種名稱的排他性。將與新品種名稱近似的“c優華占”注冊為商標顯然不符合種子特殊法規定的法律內涵，有鉆法律空子之嫌。

      其次，將與通用名稱近似的文字或其他標志注冊為商標不符合立法本意。

      對植物新品種予以法律保護，主旨是國家實行植物新品種保護制度，鼓勵和支持種業科技創新、植物新品種培育和應用，實現社會價值和經濟效益。倘若將與品種近似名稱注冊為商標，形成兩者法律的對立，無法形成保護市場的有機統一，引起不良效仿，還會增加社會矛盾，破壞法律的統一性。

      第三，從商標立法目的和規制目的看，將與品種名稱近似的標志作為商標進行使用或注冊也屬禁止范疇。

      《商標法》在賦予自然人、法人或其他組織將區別商品的標志注冊為商標的權利的同時，規定申請注冊的標志須符合法律規定，具有顯著特征，便于識別，不與他人在先取得的合法權利相沖突，禁止攀附和搭便車。本案“c優華占”商標與“C兩優華占”從視覺、讀音、字形及結構上均近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或認為其來源與植物新品種或植物新品種的生產經營者有特定的聯系。《商標法》禁止將通用名稱注冊為商標，同樣可以適用于禁止與通用名稱近似的商標在同一種商品上使用或注冊為商標。如涉案商標“c優華占”注冊國際類別是31，使用于植物種子，與新品種“C兩優華占”屬于同一種商品上使用，極易造成混淆誤認，依法應予禁止。

      將與品種名稱近似的標志注冊為商標，還會造成維權困難。商標使用人以商標偽裝成商品名的包裝裝潢和植物新品種權保護不僅法律適用存在困難，在取證方面也是困難重重。可能涉及品種檢測，取證品種銷量、獲利及銷售渠道等等；并且此類型侵權往往加工包裝比較隱蔽，調查取證難度大，維權成本高。

      五、植物新品種權屬于《商標法》第32條的在先權利，應遏制非權利人將品種名稱搶注為商標

      植物新品種權屬于一項新型的知識產權，“C兩優華占”于2015年11月1日被授予植物新品種權，在“c優華占”商標申請注冊之前獲得，是一種在先法定權利，依據《商標法》第32條應排除注冊。

      對品種名稱近似商標排除注冊也是對在先權利的保護。本案中涉案品種同為水稻雜交種，無論是近似名稱商標還是植物新品種均應用在同一種商品上，為避免混淆使用，將品種名稱近似商標排除注冊，符合植物新品種單一保護的法律制度，也事關“三農”問題這一特殊領域特殊保護的基本精神。

      六、將與植物新品種名稱近似文字或標識注冊為商標屬于引人誤解的混淆行為，違反了新《反不正當競爭法》第六條

      新《反正不正當競爭法》第六條規定，經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（1）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識……（4）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。

      原告自主選育的雜交稻“C兩優華占”2013年通過審定后，因品種表現突出、優勢明顯，2014年被農業部確認為超級稻示范推廣品種，同年被北京市科委、北京市發改委、北京市經信委、北京市住建委、中關村科技園區管委會認定為“中關村國家自主創新示范區新技術新產品”；2016年，再次被北京市科委等五機關認定為“北京市新技術新產品”；據全國農技中心2017年7月底數據，雜交水稻“c兩優華占”， 2016年推廣面積達326萬畝，成為全國雜交水稻第一大品種，具有一定的市場影響力和較高的市場知名度，應為具有一定影響的商品名稱。

      本案被告將“c優華占”商標作為商品名稱使用，屬于新《反不正當競爭法》第六條規定的擅自使用與他人有一定影響的商品名稱（品種名稱）近似情形的混淆行為。足以引人誤認為是“C兩優華占”經營者的商品或與“C兩優華占”存在特定聯系。

      七、對植物新品種名稱保護的思考與法律建議

      本案被告將涉案產品以“c優華占”名義出售非“C兩優華占”水稻雜交種，與種子市場以A品種包裝假冒B品種的套牌銷售行為如出一轍，是一種新型的“套牌”行為，相同點是包裝公開標識名稱與實際包裝品種真實性不一致。

      該種新型侵權行為如不加以規制，還會冒出“c兩華占”、“c兩優占”等近似名稱商標，勢必會給植物新品種保護和構建現代種業帶來重大障礙。

      筆者經過查詢，類似案例早在2009年就發生過，某公司在玉米包裝正面顯著位置突出標注“金保姆中科4號”冒充另一公司享有品種權的“中科4號”。最終法院判決認定突出使用品種名稱字樣與正品種子混淆的行為，直接導致權利人利用新品種進行經營的市場空間被侵占，構成對植物新品種權的侵犯。

      筆者建議，商標審查機構在審查檢索近似商標時，加大力度擴大范圍，與國家植物新品種保護機構數據聯網、共享，從源頭上排除此類商標注冊，減少權利人救濟的繁瑣與訴累。同時，應將與植物新品種名稱近似的標識納入通用名稱規制范疇，無論是審查注冊申請，還是市場執法查處侵權過程中。

      筆者還建議，立法、行政機關應著眼于行業政策和行業法律法規，對通用名稱等相關概念進行協調處理和明確釋義。

      來源：IP穎響力